Sentencia Civil Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 200/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00256/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION 200 /2014

SENTENCIA Nº 256/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Dª. María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Junio de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio verbal, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el nº 931/2013, Rollo de Sala nº 200/2014,entre partes, de una como demandante-apelante doña Inés , representada por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra y asistida del letrado Sra. Moll Fuster y de otra, como demandada-apelada Institut Mallorquí dŽAfers Socials, representada por el Procurador Sra. Vidal Ferrer. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en fecha 30/01/14, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Luis Enríquez de Navarra, actuando en nombre y representación de Doña Inés . En consecuencia, debo declarar y declaro que Doña Inés , madre de la menor Rocío , se encuentran incursa en causa de privación de la patria potestad y por tanto no es preceptivo su asentimiento para que pueda constituirse la adopción bastando su simple audiencia. Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 10 de junio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimando la demanda declaró que doña Inés , madre de la menor Rocío , se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad y por tanto no es preceptivo su asentimiento para que pueda constituirse la adopción bastando la simple audiencia.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la madre actora interesando su revocación y que se declare: Que la madre del adoptando, doña Inés no se encuentra incursa en ninguna causa de privación de la patria potestad, por lo que será necesario su asentimiento en la adopción de su hija.

SEGUNDO.- Como fundamento de la pretensión revocatoria alega la recurrente: Que si bien es cierto que en el momento de nacer la menor manifestó no poder hacerse cargo de la hija por no tener trabajo ni apoyo familiar, dicha situación desde febrero del 2013 ha cambiado pues se encuentra trabajando en un restaurante en Palma como pinche de cocina, percibiendo unos ingresos de 1279 euros mensuales, reside en una vivienda en Palma junto a su padre que es constructor, con su hermana de 10 años que estudia y su madre que no trabaja y puede ayudarla en el cuidado de la menor. La vivienda dispone de todo lo necesario para cubrir las necesidades de la menor.

Que incluso en año 2012, en el mes de noviembre, ya indicó al Consell su intención de recuperar a su hija pues tenía perspectivas de empezar a trabajar en un hotel en diciembre si bien ello no ocurrió, e incluso el 5/2/2014 la recurrente junto con su madre solicitaron al Consell poder tener visitas con la menor Rocío , lo que demuestra el interés en querer tener a su hija, de forma progresiva para no perjudicarla en ningún aspecto.

Que nunca se ha olvidado de su hija Rocío y desde que la entregó al Consell hasta al día de hoy se ha preocupado de poder verla y recuperarla, haciendo lo que los técnicos le indicaban, que tiene una casa con las condiciones necesarias para la hija y la familia que la apoya.

TERCERO.- Como señala la sentencia T.S. de 9-2-2012 : 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla. O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor'.

CUARTO.- De acuerdo con los anteriores argumentos, debe examinarse a continuación cuáles son las circunstancias concurrentes en el presente supuesto:

- El expediente de la menor se incoó tras su nacimiento por comunicación de la Trabajadora Social del Hospital al haber manifestado su madre (hoy demandante) su intención de darla en adopción. En fecha 9 de octubre de 2012, la actora, en comparecencia ante el Servicio de Menores manifestó no poder hacerse cargo de la niña dada su situación personal y familiar, no tener trabajo ni nada que ofrecerle a la niña. En dicha comparecencia se le explicó el significado y efectos de la adopción y, asimismo, prestó su consentimiento al acogimiento de la niña.

- Por resolución de fecha 9 de octubre de 2009 se declaró la situación de desamparo y se asumió la tutela de la menor, disponiendo su acogimiento familiar en una familiar de acogimiento temporal (familia canguro).

- El 19 de noviembre de 2012 la Sra. Inés en comparecencia ante los técnicos del Servicio de Protección de Menores, manifestó que si bien había prestado el asentimiento para la adopción de la menor, en ese momento manifestaba su intención de hacerse cargo de la niña al tener previsto un trabajo y contar, además, con el apoyo de sus padres (folios 23 y ss).

- Ante la nueva situación planteada, se inició la valoración para un posible retorno de la menor con su madre. A este respecto se intentó contactar con los padres de la Sra. Inés , lo cual resultó imposible por no querer facilitar sus datos ni su dirección.

- En fecha 22 de febrero de 2013 acudió, previo cita, al Servicio de Menores y prestó de nuevo su asentimiento a la adopción de la niña alegando que continuaba sin trabajo ni estabilidad, para poder ocuparse de la misma y tampoco contaba con el apoyo de su familia. De hecho se había ido a vivir a casa de los padres de una amiga.

- Debemos destacar que en ninguna de las entrevistas realizadas en el Servicio solicitó visitas con la menor.

Ante la situación planteada y, dado que por segunda vez manifestó por escrito su voluntad de que la niña fuera adoptada y, además, confirmó que carecía de la mínima estabilidad y apoyo familiar y/o social para hacer frente al cuidado de su hija se derivó, de nuevo, el expediente a la sección de adopciones para la búsqueda de una familia de adopción para la niña.

En fecha 17 de abril de 2013 se presentó la propuesta de adopción de la menor con la familia seleccionada y declarada idónea para ello (folios 61 y ss del expediente).

De las declaraciones testificales de los técnicos del Consell que intervinieron en el expediente técnicos 288 y 251 trabajadores sociales y 467 psicólogo de la sección adopciones que formuló propuesta adopción de 3-4-2013, se desprende que la hoy recurrente desde el nacimiento de su hija Rocío el NUM000 -2012, no ha tenido contacto alguno con la misma, ni ha preguntado por ella, ni ha solicitado visitas mas que una vez iniciado el procedimiento judicial de adopción y dictada la sentencia cuya revocación se interesa. No existe constancia en las actuaciones de petición alguna de la madre interesándose por su hija.

Consta que compareció el 9-10-2012 y el día 22-2-2013 ante los técnicos del Consell y prestó su asentimiento tanto para el acogimiento como para la adopción y que en todo momento conocía la trascendencia de la decisión rechazando el ofrecimiento de ingresar junto con su hija en un centro para evitar darla en adopción y esperar tiempos mejores.

Consta igualmente que en ningún momento la familia de la recurrente se ha puesto en contacto con el servicio de menores para intentar hacerse cargo de la niña, cuyo nacimiento ignoraban hasta mayo 2013, ni solicitaron visitas, siendo inexistente el vínculo entre la madre biológica y su hija Rocío a la que abandonó nada más nacer.

En diversas ocasiones se intentó por parte del IMAS ponerse en contacto con la familia biológica de la madre resultando infructuosos los intentos dado que la hoy recurrente no facilitaba los datos necesarios ofreciendo incluso una visión negativa de su propia familia.

En dos ocasiones que manifestó su deseo de hacerse cargo de la menor pero no fueron más que manifestaciones toda vez que ni siquiera, como dijimos, preguntó por ella ni solicitó poder verla, ni ofreció un plan concreto y realista para ocuparse de la niña.

Como señala la Juez 'a quo' en el único momento en que pudo hacerse cargo de su hija fue durante el embarazo y no lo hizo, pues nos encontramos ante un embarazo no controlado médicamente y del que nadie sabía nada, siendo así que desde su nacimiento, Rocío ha estado tutelada por la Administración.

Por lo tanto y visto que hemos de estar al momento de la declaración de desamparo para valorar la concurrencia de causa de privación de patria potestad, consideramos, con el Ministerio Fiscal, que la madre recurrente se encuentra incursa en dicha causa, no conociendo ni siquiera a su hija y que el hecho de disponer de trabajo (se trata de contrato de duración determinada) y vivienda (su madre declaró que la recurrente va y viene de la casa) no son suficientes para enervar dicha conclusión, máxime cuando ni siquiera consta que la misma interesara en momento alguno la revocación de la declaración de desamparo.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra, en nombre y representación de doña Inés , contra la sentencia de fecha 30/01/2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio verbal de asentimiento adopción, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado DOÑA María Pilar Fernández Alonso, Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.