Sentencia Civil Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 451/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 451/14

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 276.53/09

PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A N º 256

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 24 de octubre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 451/14- los autos de Incidente Concursal nº 276.53/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representado por la procuradora Dª Celia Alameda Gallardo y defendido por el letrado D. José Carlos Díaz Ordóñez contra Naviro 2000, S.L. representado por la procuradora Dª Olga Ávila Prat y defendido por el letrado D. Manuel Rancaño Álvarez, contra Administración Concursal defendido por el letrado D. Pablo Franco Cejas, y contra D. Carlos Ramón representado por la procuradora Dª Mª Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el letrado D. Francisco Javier Marqués del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.: Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representados por el procurador Sra. Alameda y defendido por el letrado Sr/a. Díaz Ordoñez contra LA CONCURSADA NAVIRO 2000 SL, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y D. Carlos Ramón , este último representado por el procurador Barcelona Sanchez y defendido por el letrado Sr. Marqués del Castillo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor. Con expresa imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO: Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de octubre de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO:Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Comenzando por la nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante, por no practicarse determinadas pruebas, constatamos que con tal petición prescinde la recurrente del remedio que, para evitar la nulidad, confiere el artículo 460.2.1º LEC , cuando hubiesen sido indebidamente denegadas, no solicitando en segunda instancia su práctica, evitando así acudir al remedido excepcional y extraordinario de la nulidad de actuaciones. Por ello, no procede declarar la nulidad pretendida, cuando podía el vicio denunciado solventarse en esta segunda instancia, mediante la práctica de prueba. Debemos tomar en cuenta que no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997 ).

Como también indica el Tribunal Constitucional, en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Debemos también precisar, que ninguna irregularidad procesal, por otra parte inexistente, se denunció en la instancia respecto de la admisión del informe del perito judicialmente designado. Ni estamos ante informe pericial de parte, art. 337 LEC , ni se alegó, teniendo oportunidad procesal para ello, ninguna infracción procesal por la incorporación de los informes periciales unidos a las actuaciones, art. 459 LEC .

Por tanto el primer motivo del recurso no puede prosperar, matizando, en cuanto a las periciales, que tal y como se desprende del visionado de la grabación, la denegación de prueba no afecto a los informes periciales aportados a las actuaciones sino a la intervención en la vista de los peritos encargados de su elaboración que el Juez considero innecesaria.

SEGUNDO:En cuanto a la prescripción debemos comenzar por señalar, inicialmente, que tal y como resulta del informe pericial presentado a instancias del arquitecto demandado (Sr. Celso ), se ha deslizado la ladera por un defecto de ejecución de obra y de dirección de la ejecución, al no haberse colocado un tubo de drenaje en el terreno que permitiera evacuar tanto el agua de lluvia como la de riego caída en el jardín. Como se desprende del informe del perito judicial, no podemos conjeturar sobre la posible incidencia, no demostrada, de un excesivo riego. Del mismo modo no cabe, por el mismo dictamen, atribuir los pequeños daños detectados en el edificio, al pequeño movimiento de la ladera constatado, como también se desprende del informe del perito del arquitecto.

En consecuencia, ni cabe atribuir al riego indebido el daño detectado, faltando un elemento tan esencial como es el de la previsión elemental de salida de agua del terreno, ni cabe atribuir los pequeños defectos apreciados en la edificación al deslizamiento de la ladera, según el perito de la parte demandada, tras negar tal vinculación causal los restantes, y especialmente el perito judicial.

El deslizamiento de la ladera ha provocado el hundimiento de la zona de jardín adscrita al edificio, próxima al lugar donde se produjo el desplazamiento, como se constata de modo unánime en los informes periciales incorporados a las actuaciones. Por tanto estamos ante daños en el soporte del edificio, dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2. 3 Ley Ordenación de la Edificación (LOE ) 'Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio'. En consecuencia dado que estamos ante daños materiales causados a la 'edificación'que afectan su propia sustentación y 'soporte',estamos en primer lugar ante el plazo de garantía de diez años, del artículo 17.1.a) de la LOE .

Aparecidos los daños en 2010, dentro del periodo de garantía, concluida la obra en 2004, tras una primera reparación que parece no produjo los frutos esperados, se verifico después una reclamación extrajudicial en abril de 2010 a la promotora, y reclamaciones de la misma índole al arquitecto, que visito el edificio en marzo de 2011, sin probarse ninguna posterior a tal mes. En el documento siete de los de la contestación del arquitecto, no apreciamos que exista ningún reconocimiento del citado demandado, directo o indirecto, relativo a la asunción del cumplimiento de la prestación objeto del litigio. Solo aprecia daños en el jardín debidos a lo que considera una actuación humana en la base de la ladera, que la ha desestabilizado, indicando que al tiempo de la ejecución de la obra era estable, recomendado una pronta intervención, sin que él se obligue a la adopción de ninguna medida. Después solo podemos constatar la interposición por la demandante, en Marbella, frente a los demandados, de una demanda inadmitida, en octubre de 2012, tal y como se refleja en el Auto de inadmisión acompañado con la demanda. Pese a la confusa expresión de la contestación del arquitecto, mencionando una demanda de octubre de 2012, que no es la de autos, única que admite haber recibido, lo cierto es que no consta que se diera traslado a los demandados de la primera demanda inadmitida, ya que el único emplazamiento que reconoce recibido es el realizado con ocasión de las presentes actuaciones, en noviembre de 2013. La demanda que nos ocupa se presenta en abril de 2013.

Conforme a los dispuesto en el art. 18.1 LOE 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Por tanto, producidos los daños en el año 2010, sin que se cuestione que estamos ante un daño permanente o duradero, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado, y no de daño continuado, o de producción sucesiva cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ); transcurridos más de dos años desde la última reclamación extrajudicial que podemos estimar acreditada, marzo de 2011, hasta la interposición de la presente reclamación judicial, en abril de 2013, con capacidad suficiente para interrumpir la prescripción, debemos confirmar la prescripción de la acción entablada con base a la Ley de Ordenación de la Edificación, y en consecuencia la desestimación de la pretensión articulada contra el arquitecto, no unido por vínculo contractual alguno con la parte actora, como sin embargo también ocurría con la promotora también demandada.

Como en la situación examinada por la STS 27 de diciembre de 2013 , la acción basada en el art. 17 LOE ha prescrito, pues el plazo legal de dos años previsto en el art. 18 LOE se cumplió antes de que se interpusiera la demanda o se interrumpiera la prescripción, al transcurrir tal plazo desde que se constató el vicio constructivo. No debe confundirse este plazo del articulo 18 LOE con el de garantía del artículo 17 de la misma norma .

En cuanto a las actuaciones que considera el apelante susceptibles de interrumpir la prescripción, tras constatar que ciertamente, el art. 1973 CC contempla, entre las causas interruptivas de la prescripción extintiva, cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, ya hemos visto que no puede dársele tal efecto a la carta del arquitecto de 1 de abril de 2011. En tal documento no existe un acto concluyente, del que resulte directa o indirectamente la conformidad del demandado con la existencia de la deuda o la prestación, de modo que por tal acto pueda estimarse interrumpida la prescripción, y que por la solidaridad establecida por Ley en este caso, no impropia, también pueda afectar a la otra parte codemandada. Además olvida la apelante, respecto de la reclamación judicial ante el Juzgado de Marbella de octubre de 2012, que la reclamación, a la que se reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, debe tener naturaleza recepticia. Como recuerda la STS de 30 de septiembre de 2009 , 'si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores, '[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, 'que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor'. Es necesario que la voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( STS 13 de octubre de 1994 ). Por ello, no basta con la mera alegación de la voluntad conservativa, sino que además es necesario, que la voluntad del acreedor o la reclamación se canalice hacia el deudor a través de un medio idóneo para transmitir al destinatario el conocimiento de la reclamación, y desde luego en este caso no lo era la formulación de una demanda no admitida. Así, la STS de 12 diciembre 1995 consideró prescrita una acción por haberse producido un desistimiento sin llegar a conocimiento del demandado el hecho de la interposición de la demanda. La STS de 25 de mayo de 2010 , rechazo la prescripción, porque la demanda interpuesta, de la que después se desistió, llegó a conocimiento del demandado. Por tanto, la formulación de reclamación judicial anterior, desistida o no admitida, como es el caso, sin llegar a conocimiento del deudor, no puede interrumpir la prescripción.

Los casos de interrupción de la prescripción no pueden interpretarse en sentido extensivo por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo, y no puede interpretarse de forma laxa y extensiva, así lo señalan las STS de 2 noviembre 2005 , 18 de abril de 1989 , 26 de septiembre de 1997 y 9 marzo 2006 . Por otra parte, la eficacia interruptiva de la reclamación extrajudicial se agota en sí misma, y no cabe extender sus efectos hasta la contestación, ya que ésta última no interrumpe de nuevo la prescripción, pues ello iría en contra del criterio de interpretación restrictivo de las causas de interrupción fijadas en el art. 1973 CC que exige la doctrina jurisprudencial ( STS 18-4-1989 , y 26-9- 1997). La contestación no interrumpe el cómputo de la prescripción iniciada desde la reclamación extrajudicial, salvo cuando admita la reclamación, que supondría el reconocimiento de que trata el último inciso del art. 1973 CC , pero no la prolongación de la interrupción iniciada con la reclamación extrajudicial ( AP Zaragoza Sec. 4ª 2 de marzo de 2005 , AP Madrid Sec. 11 ª 19 de octubre de 2005 y AP Vizcaya Sec. 5ª 22 de mayo de 2014 ).

En consecuencia dado que a la carta del demandado de 1 de abril de 2011, no puede darse el efecto de interrupción de la prescripción pretendido por la apelante, teniendo en cuenta que también carece de tal efecto la demanda inadmitida de octubre de 2012, que no consta que llegase a conocimiento de los demandados, solo cabe confirmar la prescripción de la acción entablada al amparo del artículo 17 LOE .

TERCERO:En la demanda se distinguían dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en el art. 17 LOE y las de naturaleza contractual, al amparo de los arts. 1101 y ss.

Dado que no niega Naviro su condición de promotora, como destaca la STS 13 de marzo de 2008 , con cita de la 16 de marzo de 2006 se puede apreciar su responsabilidad autónoma 'teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 )'

El promotor-vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su uso ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), pues su obligación alcanza a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ).

A diferencia de lo apreciado en la sentencia apelada, que parece no reparar en el importante daño en la urbanización, cuando señala la existencia de daños mínimos, hundiéndose sin embargo el jardín, con caída de al menos una farola constatada por el perito judicial, verificando los informes periciales la presencia de importantes daños que perturban e impiden el uso de los elementos de urbanización que permanecen adscritos al edificio y producen el progresivo deterioro del conjunto de la edificación, sin que podamos conjeturar sobre un mal uso, que en ningún caso, como ya hemos visto, puede determinarse que generase el hundimiento, consideramos que la ausencia del pertinente drenaje y la indebida ejecución si suponen un incumplimiento del contrato de compraventa, en la medida en que provocan la inidoneidad del jardín entregado para su uso, carente del suficiente soporte y estabilidad. Por tanto, dado que de este modo se entrega así cosa distinta de la pactada ('aliud pro alio'), sin que se alegase, con diferencia incomprensible respecto del resto de elementos comunes del edificio, que no existía contractualmente la obligación de entrega de los elementos de la urbanización hundidos, debemos, estimando en este punto el recurso, estimar la acción ejercitada en la demanda por incumplimiento contractual, respecto de la que no cabe apreciar el transcurso del plazo de prescripción de 15 años.

En consecuencia, dado que esta vinculación contractual solo se mantiene por la parte actora con la promotora concursada, solo frente a ella deberá prosperar la pretensión, sustentada en el incumplimiento del contrato, y dado que solo procede estimarla por la presencia de defectos en elementos comunes, sin perjuicio de la autorización que consta reflejada en la junta de 24 de mayo de 2012, doc. 6 de los de la demanda, la falta de legitimación aducida en la contestación de la promotora por falta de autorización de los propietarios de viviendas no puede prosperar.

Por otra parte debemos constatar cómo se aquieto la parte demandada, a la desestimación en la instancia, en el acto de la vista, de las excepciones de falta de capacidad procesal y defecto legal en el modo de proponer la demanda. En consecuencia, considerando en estos casos la jurisprudencia, por todas STS 19 de septiembre de 2013 y las que en ellas se citan, necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción que planteó al contestar la demanda, aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia, solo cabe estimar definitivamente rechazadas tales excepciones.

En cuanto al alcance y determinación de la obligación a reparar, esta debe tener el alcance señalado por el criterio imparcial del perito judicial, máxime dada la indeterminación de las fijadas por el perito de la demandante, que además no había separado las reclamadas no imputables a los hechos enjuiciados. Por tanto debe ser condenada la promotora demandada a realizar las reparaciones previstas en el citado informe, páginas 21 a 24, con la única salvedad de cumplir la escollera con las especificaciones señaladas en la página 24 del informe Don. Celso , aportado por el arquitecto demandado, que se considera más completo, al incluir también el imprescindible drenaje.

CUARTO: Procede dejar sin efecto la condena en costas establecida en la sentencia de instancia, por aplicación tanto de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC , en relación con la demanda parcialmente estimada contra la promotora, como por virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 del mismo texto legal , respecto del arquitecto demandado, dadas las serias dudas de hecho concurrentes sobre la interrupción de la prescripción, tanto respecto a la existencia de conversaciones posteriores a 1 de abril de 2011, como respecto a su conocimiento de la demanda inadmitida dada la confusa posición expresada en la contestación

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Marbellla (Malaga) contra la Sentencia de 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Mercantil 1 de Granada en el incidente concursal 276.53/2009, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia mencionada, únicamente en cuanto procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Marbella Malaga, contra Naviro Inmobiliaria 2000 SL, condenando a la mencionada demandada a realizar las reparaciones previstas en el informe del perito judicial incorporado a los presentes autos, elaborado por el Arquitecto D. Plácido , páginas 21 a 24, con la única salvedad de cumplir, respecto de la escollera ,con las especificaciones señaladas en la página 24 del informe Don. Celso aportado por el arquitecto demandad. Se deja sin efecto la condena en costas impuestas, y se confirma los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; sin que en definitiva proceda efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.