Sentencia Civil Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 341/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0053964

Recurso de Apelación 341/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 707/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Juan Manuel

PROCURADOR: Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SENTENCIA Nº 256/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelado demandante DON Juan Manuel representado por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 3 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de D Juan Manuel contra Bankia S.A. representada por el Procurador D Francisco Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 27 de mayo y 18 de junio de 2009 nº NUM000 y NUM001 de 220.000 euros cada una, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución al acto del importe invertido con sus intereses desde la fecha en que se verificó hasta el día del pago menos la cantidad percibida que salvo error u omisión asciende a 84805,42 euros con la correlativa obligación del actor de proceder a la devolución de los títulos entregados y todo ello con costas, que se imponen a la parte actora por imperativo legal'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la infracción de la normativa bancaria al aplicarla en contra de la literalidad de su articulado y la Jurisprudencia que la interpreta. La información facilitada al cliente acredita el cumplimiento escrupuloso del deber de información, el cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y la suscripción por el cliente de la documentación requerida por dicha normativa. También se ha cumplido con la obligación de evaluar la conveniencia, constando la misma suscrita por el cliente. El resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II contiene de forma meridianamente clara y con letra de un tamaño nada desdeñable el funcionamiento, riesgos y alcance de las participaciones preferentes. En segundo lugar, alega la infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , al valorar la prueba documental privada y testifical de forma ilógica e irrazonable. Así, concurriría incorrecta valoración de la prueba documental en relación con el dolo omisivo. La Sentencia recurrida ha declarado que medió dolo en la contratación al no haberse comunicado al cliente la real situación financiera de Caja Madrid, sin embargo, con dicha afirmación se ha hecho una ilógica valoración de la prueba al determinar que medió dolo parte de BANKIA al no haberse comunicado la verdadera situación de BANKIA en Junio de 2009. Añade, que el carácter de perpetuo viene indicado en mayúsculas en cada una de las dos Ordenes aportadas como doc. nº 2 y 2 bis de la demanda, y se recoge también subrayado en el punto 1 del Folleto Tríptico, así como en la primera página del citado Tríptico se vuelve a remarcar en negrita el 'el riesgo de perpetuidad', con una explicación meridanamente clara de lo que supone dicho riesgo. Resulta, por tanto insólito que el Juzgador pretenda sostener que el actor adquirió dos veces participaciones preferentes cancelando en dos momentos temporales las diez pólizas de renta vitalicia únicamente por su voluntad de obtener un rendimiento más alto en un producto seguro y sin riesgo, por cuanto de la documental queda sobradamente acreditado que los riesgos fueron expuestos al Sr. Juan Manuel en los documentos contractuales, pues así fueron rubricados con su firma. No se alcanza tampoco a entender el valor que otorga la Sentencia de Instancia al Test de Conveniencia, tachándolo de mera formalidad, cuando de las declaraciones de la testigo, se deduce todo lo contrario. Se evaluó la conveniencia del Sr. Juan Manuel precisamente por la conversación con el mismo y el perfil inversor, lo cual resulta tanto más loable que si se hubieran rellenado las respuestas a través de una lectura literal de las mismas. También por ello, habría una incorrecta valoración de la prueba testifical. En tercer lugar, se alega la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe un error en la contratación por parte del cliente en contra de lo establecido en dichos preceptos y la Jurisprudencia que los interpreta. No se ha probado que se haya actuado con la diligencia debida, sino antes al contrario, solo cabe concluir que, frente a tal ausencia de actividad probatoria del error, debe prevalecer a todas luces la presunción iuris tantum no desvirtuada eficazmente de adverso sobre la validez del consentimiento prestado, pues no es suficiente con la mera alegación del error, sino que debe acreditarse cumplidamente. Sobre la inexcusabilidad del error, manifiesta que no puede considerarse como un error inevitable. Señala a continuación la infracción de los artículos 1269 y 1270 del Código Civil , y Jurisprudencia que los interpreta al declarar la existencia de dolo. En este sentido, manifiesta que la bajada de rating era pública, y notoria, y además no hay obligación legal de suministrarla, siendo materialmente imposible llamar a todos los clientes de Preferentes en un plazo de tan sólo dos días, que era el plazo abierto para la revocación. No existiendo prueba alguna de que los empleados de BANKIA conocieran la supuesta situación de exposición al riesgo en el año 2009 cuando los cupones se siguieron pagando hasta el año 2012. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda rectora del procedimiento con expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-Frente a las anteriores manifestaciones, y por lo que hace al fondo de la litis, se impugna la valoración de la prueba que hace la Juzgadora de Instancia intentando refutar las conclusiones a las que llega la misma estimando que no se habían prestado servicios propios de asesoramiento y que en cualquier caso se había dado información completa y veraz sobre el producto financiero contratado, habiéndose realizado los denominados test de inversor de acuerdo con la normativa de la Ley de Mercado de Valores. Dicho motivo también debe de ser desestimado. En efecto nos encontramos ante una petición de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad hoy apelante, y ello debido a que en opinión de la demandante se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato. La parte demandada y en la instancia apelante viene a sostener esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores, habiendo suscrito la demandante los denominados test de conveniencia, impugnando así mismo la valoración de la prueba en cuanto la Juzgadora llega a la conclusión de la existencia de un error invalidante.

Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaría sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31 de Octubre de 2013 que 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias : no tienen derechos políticos ni derechos de suscripción preferente', y subraya como caracteres de las mismas los de que: a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece, b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias ( y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes : 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes : 'Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'. (CAJA DE MADRID 'Valores : renta fija ', Caja Madrid. Madrid 2010).

Se trata de 'valores negociables' ( art. 2.1 h) Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del artículo Único de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE y la Directiva 2006/49 CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa, el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como 'instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales'. Como quiera que tratándose de 'recursos propios' ( art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) '...combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable', suscita alguna incertidumbre su caracterización como 'pasivo exigible' o como 'pasivo no exigible'. Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como 'híbridos financieros', caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son 'valores negociables', que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos' de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones 'privilegiadas' : los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la 'renta fija', pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial : a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa, b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada, y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones'.

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones : que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

En el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba, constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Además en el caso presente, como la prueba testifical de la empleada de BANKIA reveló, consta expresamente, que no se le hizo al actor, las preguntas contenidas en el test directamente, sino que el mismo fue rellenado por la empleada de BANKIA, según manifestó a tenor de las conversaciones mantenidas con el actor. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre-redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. No pudiéndose en el caso objeto de autos, sino estimarse, que la información recibida como acredita la prueba testifical, no fue la correcta. De igual manera, sobre el perfil inversor de la parte actora, a la vista de la prueba practicada, en modo alguno podría entenderse que la actora fuera una inversora con conocimientos, puesto que sus inversiones reflejan un claro perfil conservador y en ningún caso especulador. Debiéndose además añadir, que la propia situación personal del actor, tanto como la familiar, alejan cualquiera consideración del mismo como un inversor audaz, y menos aún a la vista de las inversiones que había realizado hasta el momento de suscripción de preferentes. Dado, que los Seguros de Renta Vitalicia, que el mismo en su día suscribió, no pueden ser considerados, sino como la antítesis del producto ahora analizado.

En el punto relativo a la conceptuación del error como invalidante del contrato, sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de Junio de 2000 :'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de Febrero de 1994 y 11 de Mayo de 1998 ). Además y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 21 de Mayo de 1997 y 29 de Diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil , no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil .

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss de 4 de Enero de 1982 y 28 de Septiembre de 1996 ).'

Además es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existen una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1990 y 30 de Mayo de 1995 ).

Resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito de recurso, lo cierto es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo, como ya se ha explicitado con anterioridad. La parte apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos, llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. De hecho, ya a la vista de la documental aportada parece que el actor, únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de la demandante y sus circunstancias personales como ya se ha expuesto. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en el contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficientes para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas.

Mención aparte merece, la alegación de la parte apelante relativa en orden a combatir la calificación de conducta civil constitutiva de dolosa por omisión, que señalaba la resolución de instancia, a la imposibilidad de comunicar a los clientes la bajada de rantig puesto que era pública y notaria no exigible legalmente y materialmente imposible de cumplimentar en el sólo plazo de dos días que era el plazo abierto para la revocación. Y ello a la vista de que con independencia de la constancia de que efectivamente esa información era obvio que solo fue conocida por profesionales y expertos en temas de inversión, no puede obviarse el hecho cierto de que el actor, Sr. Juan Manuel , firmó la segunda de las órdenes de compra de preferentes el día 18 de Junio de 2009, siendo ese día 18 de Junio de 2009, precisamente cuando Bankia abrió el período de revocación de dos días hábiles durante el cual los suscriptores de participaciones preferentes serie II podían revocar en las oficinas de las entidades colaboradoras sus órdenes de suscripción ya emitidas. Sin embargo, la empleada de BANKIA ese día 18 de Junio, ninguna mención hizo al Sr. Juan Manuel sobre tal hecho. No pudiéndose en modo alguno calificar como pretende la recurrente, la bajada de rating como hecho público y notorio, en tanto se comunicaba en la web de la CNMV, pero en modo alguno de forma que pudiera llegar a conocimiento de ningún cliente particular y minorista como el actor. Por ello no puede sino reafirmarse la falta de diligencia y transparencia en que incurrió la hoy apelante al no informar por cauce adecuado de la apertura del plazo referenciado, y de las demás circunstancias que rodearon dicha cuestión. Por ello, y a tenor de lo expuesto, procede determinar la desestimación del recurso interpuesto y con ello la confirmación de la resolución de instancia en todos sus puntos.

TERCERO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA representada por el Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril contra Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2014, dictado por la Ilma. Srs. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 707/2013, promovidos a instancia de D. Juan Manuel representado por la Sra. Procuradora Dña. Yolanda Ortiz Alfonso, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.