Sentencia Civil Nº 256/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 21/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 256/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 386/13 -Rollo nº 21/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, entre las partes: como actor D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Ramón Amorós Lorente y dirigido por el Letrado D. A. Fernández Amorós, y como demandado Dª Marisol , representado por la Procuradora Dª Ascensión Cases Botella y dirigido por el Letrado Dª Mª Rosa López Marín. En esta alzada actúan como apelante D. Carlos Jesús , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Ramón Amorós Lorente y como apelado Dª Marisol representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Ascensión Cases Botella.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el nº 386/13, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador de los Tribunales Sr/Sra. Ramón Amorós Lorente en nombre y representación de Carlos Jesús , contra Dña. Marisol , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges.

No se hace especial imposición en costas a ninguna de las partes'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Carlos Jesús exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Marisol emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 21/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de junio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante contra la sentencia por la que se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta.

Denuncia el recurrente a través del recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación a la necesidad de supresión de la pensión compensatoria, considerando que es arbitraria y contraria a derecho la decisión de mantener la misma, dado que actualmente la situación de desequilibrio ha desaparecido, pues la esposa obtiene rentabilidad e ingresos por la explotación de las fincas, habiendo cambiado las circunstancias tomadas en consideración a la fecha de la separación. En tal sentido se ha vendido la FINCA000 , habiéndose pagado el préstamo hipotecario de la hija en relación a otro préstamo, sin que el precio fijado en la escritura se ajuste a la realidad, por lo que se ha incrementado el patrimonio por dicha venta. En la declaración de la renta de los años 2012 y 2013 ya se fijan rendimientos por actividades agrícolas a favor de la demandada, sin que se haya acreditado que tal explotación sea común o conjunta con la hija. Los préstamos que existían en el momento de la separación se han cancelado y el préstamo de 132.000 € no consta que fuese para la madre. Considera que falta información y ha existido ocultación por parte de la demandada. Todo ello da una situación diferente al divorcio con independencia de la posible rentabilidad futura. Tampoco se ha valorado la donación de la madre a la hija de la nave de su propiedad.

Por la parte apelada se opone en primer lugar la inadmisión del recurso por falta de pago de la tasa correspondiente. Sobre el fondo alega la correcta valoración de la prueba practicada, pues no han cambiado las circunstancias tomadas en consideración al fijar la pensión compensatoria, estando establecidos los criterios que deben valorarse ya en la sentencia de separación de 30 de enero de 2012 , sin que tampoco se hayan alterado los criterios jurisprudenciales después de la modificación del artículo 97 CC . Explica la donación del inmueble en la necesidad de pedir un préstamo hipotecario que no era concedido a la Sra. Marisol por su edad, habiéndose solicitado el mismo para la construcción de una vivienda en la que reside la apelada, sin existir ninguna intencionalidad fraudulenta. El desequilibrio sigue produciéndose dado que la apelada no puede cobrar una pensión al no haber estado dado de alta en la Seguridad Social por decisión de su esposo, a pesar de estar siempre trabajando la tierra, sin que exista duda alguna de la solvencia del apelante.

Segundo: Cumplimiento pago de la tasa .

Antes de entrar al fondo del asunto debe resolverse el óbice de admisibilidad del recurso opuesto por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso al no constar acreditado el pago de la tasa correspondiente. La estimación del mismo convertiría la causa de no admisión en causa de desestimación del recurso sin necesidad de entrar a conocer del fondo de asunto.

Tal óbice procesal debe ser desestimado. Es cierto que al interponer el recurso no se había pagado la tasa correspondiente, sin que por el órgano judicial de instancia se apercibiese de dicho hecho. Sin embargo, y partiendo siempre de que la falta de pago de la tasa es un requisito de admisibilidad de naturaleza subsanable en cualquier momento anterior a la resolución del mismo de acuerdo con el principio de subsanabilidad previsto en el artículo 231 LEC , al llegar a esta sala el recurso de apelación se apreció dicha omisión y se dictó diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2015, concediendo la posibilidad de subsanar dicho defecto, lo que fue llevado a cabo con fecha 5 de marzo de 2015, por lo que se cumplió con la exigencia legal y se tuvo por subsanado dicho defecto por providencia de 5 de marzo de 2015, firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, lo que permite entrar a conocer del fondo del recurso interpuesto.

Tercero: Criterios para la modificación de medidas definitivas en procesos de familia.

El único objeto del recurso de apelación es la no supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Marisol . Dicha pensión, por importe de 600 € se fijó en la sentencia de separación de fecha 30 de enero de 2002 (documento nº 3 de la demanda), solicitándose por el hoy apelante la supresión de la misma en los autos de divorcio contencioso seguidos entre las partes que concluyeron por sentencia de fecha 29 de febrero de 2008 (documento nº 1 de la demanda), denegando dicha modificación y elevando la cuantía de la misma por las actualizaciones a la cantidad de 733,21 €, resolución ésta que fue confirmada por sentencia de este mismo tribunal de fecha 24 de abril de 2009 (documento nº 2 de la demanda).

Como ya señalábamos en la SAP Alicante (9ª) de 10 de abril de 2015 (rollo de apelación nº 600/14 ) para que pueda procederse a la modificación de las medidas definitivas es preciso que concurran los siguientes requisitos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 91 y 100 del Código Civil : 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del código Civil .

Ello implica, como viene pronunciándose esta Sala (entre otras en Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada. Debe producirse la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia en la que se adoptaron las medidas.

Tercero: Aplicación de dichos criterios al presente caso .

La anterior doctrina implica la necesidad de que por este tribunal se entre a comparar la situación existente en el momento de la sentencia de divorcio y la actual de ambos cónyuges. Y de dicha comparación, tras el examen de los documentos aportados por ambas partes en la demanda y contestación así como del visionado de la grabación del juicio se desprende que no se dan las circunstancias que puedan justificar la modificación de la pensión compensatoria propugnada por la parte apelante, debiendo anticiparse que se confirmará la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos que este tribunal hace suyos e integra como parte de esta sentencia, sin que exista error alguno en la valoración de la prueba en la realizada por el juez a quo, sino al contrario un exhaustivo y completo análisis que es plenamente compartido por este tribunal.

Como ya se ha señalado la sentencia de separación dictada en el año 2002 ya fijó la pensión compensatoria, si bien en este caso habrá que estar a la valoración de las circunstancias que concurrían en la fecha de la sentencia de divorcio de 29 de febrero de 2008 , dado que entre ambas resoluciones se produjo la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio, que tuvo lugar con fecha 27 de abril de 2005, hecho éste que fue tomado en consideración en la sentencia de divorcio.

De acuerdo con la citada resolución la situación de la Sra. Marisol se podía resumir en los siguientes términos:

- Tenía 63 años en aquella fecha, habiendo estado 35 años casada con el Sr. Carlos Jesús , con dedicación a la familia.

- No cobraba pensión alguna, al no haber cotizado a pesar de trabajar en las tierras familiares durante todo el matrimonio.

- Era propietaria de las FINCA001 , DIRECCION000 y DIRECCION001 , que le fueron adjudicadas en la liquidación de la sociedad de gananciales, que en el 2008 estaban sin producción.

- Era titular igualmente de un bajo que tenía arrendado y percibía una renta de 400 € al mes.

A la fecha de la sentencia de primera instancia la situación personal de la Sra. Marisol se resume en los siguientes términos:

- Tiene actualmente 70 años de edad.

- Sigue sin percibir ninguna pensión.

- Es propietaria de las FINCA001 y DIRECCION000 , que están actualmente en producción, aunque no en su máximo nivel, percibiendo unos beneficios estimados de unos 2.500 € al año por dicha explotación.

- Ha vendido con fecha 22 de enero de 2014 la DIRECCION001 , percibiendo junto con su hija la cantidad de 82,000 €, parte de la cual ha destinado al pago de las hipotecas que pesaban sobre dicha finca.

- El bajo fue donado a su hija, habiéndose construido una primera planta que constituye la vivienda de la Sra. Marisol y su hija, construcción que se abonó con un préstamo concedido a la hija de ambas partes de este proceso por importe de 132.000 €.

- Estuvo percibiendo rentas del citado bajo, a pesar de haber sido donado a su hija, en virtud de un contrato de 1 de diciembre de 2012, por un importe de 300 € mensuales durante un año, sin que en la actualidad tenga dicho inmueble arrendado.

Basta un examen comparativo de la situación de la Sra. Marisol en el momento de la sentencia de primera instancia para apreciar que no se ha producido modificación esencial alguna que justifique la supresión o reducción de la pensión compensatoria, que debe mantenerse. Así, por la edad de la apelada, resulta evidente que es imposible que acceda al mercado laboral, de manera que las únicas vías de ingreso, aparte de la pensión compensatoria, son los beneficios que pueda obtener de la explotación agraria así como las rentas del arrendamiento del local.

Por lo que respecta a la explotación agraria, los tres peritos viene a coincidir en sus declaraciones en el juicio, que la misma todavía no está a plena explotación y de hecho en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta que las fincas adquiridas por la liquidación de la sociedad de gananciales tardarían varios años en entrar en beneficios en su explotación. Ello implica que se pueda admitir, de acuerdo con el informe del perito judicial que las dos fincas que todavía posee y explota la apelada, puedan haber generado un beneficio neto de unos 2.500 €, lo que supone la cantidad de 208 € al mes, ingreso que ciertamente no tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, pero que en modo alguno puede calificarse como sustancial a los efectos de la modificación pretendida. Por otro lado no puede admitirse el contenido de la declaración de IRPF del año 2013, pues la misma no refleja propiamente beneficios sino el importe de la factura de venta (sea solo de sus fincas o de forma conjunta con su hija, tal como afirmaron ambas y ratifico su asesor fiscal Sr. Lucas en su testimonio en juicio) y está igualmente acreditado que la explotación de las fincas produce unos cuantiosos gastos que el perito judicial valora en unos 28.000 € anuales para ambas fincas, siendo mayores dado que la producción es integrada y no convencional, tal como los tres peritos coincidieron en sus informes y testimonios. La demandada, en su interrogatorio afirmó que lo que gana lo invierte en la explotación de la finca y que no ha obtenido todavía beneficios. En todo caso, aunque no se acepte esta afirmación, lo cierto es que el informe del perito judicial fija una estimación de beneficios, que depende de diversos aspectos para su concreción, que no puede considerarse como suficiente para entender un cambio de circunstancias.

Por lo que respecta al cobro de la renta, actualmente no la está cobrando y tiene el inmueble sin arrendar y en mal estado tras el final del arrendamiento llevado a cabo por el Sr. Rodrigo tal como éste declaró en juicio y se acredita por el informe pericial aportado con la contestación de la demanda.

La consecuencia de los dos hechos anteriores es la ausencia de ingresos reales y fijos, pues no hay arrendamiento y los beneficios de la explotación son contingentes y dependen de las fluctuaciones del mercado y el nivel de producción. Además de lo anterior la Sra. Marisol ha vendido una DIRECCION001 , por lo que ha perdido bienes inmuebles, aunque el dinero lo haya destinado al pago de las hipotecas que pesaban sobre sus propiedades. También ha donado un inmueble a su hija, siendo razonable la explicación dada de ser imprescindible dicha donación para que concedieran la hipoteca necesaria para construir la segunda planta en el inmueble de DIRECCION002 , pues no hay duda que con 70 años de edad las entidades de crédito no suelen conceder préstamos. Ello ha supuesto una disminución de su patrimonio que se compensa con la disminución de las deudas derivadas de las hipotecas canceladas. Por ello puede afirmarse que prácticamente la situación de la apelada es la misma en este momento que cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Lo mismo puede decirse en relación a la posición del Sr. Carlos Jesús , pues percibe actualmente una pensión de 553,79 €, según el certificado del Banco de Sabadell obrante al folio 358 de las actuaciones, ligeramente inferior a los 652 € señalados en la sentencia. Por otro lado, aunque ha vendido algunas fincas de su propiedad, como acredita por las copias de las escrituras de compraventa aportadas con la demanda, lo que ha supuesto la disminución en parte de su patrimonio inmobiliario, percibiendo a cambio una serie de cantidades de dinero de las que se desconoce el destino al no haberse practicado prueba alguna sobre este extremo. Además sigue manteniendo un patrimonio inmobiliario importante, formado por varias fincas agrícolas en explotación y varios inmuebles urbanos, adquiridos tanto por la liquidación de la sociedad de gananciales como por herencia, sobre los que no consta que pesen gravámenes ni deudas, patrimonio que sin duda le producirá los correspondientes beneficios derivados de la explotación del mismo, aunque no se ha llevado a cabo prueba alguna en tal sentido, ni son significativas las declaraciones de la renta que ha presentado. Por ello mantiene la misma situación económica que en el momento del divorcio y en consecuencia tampoco se han alterado para el mismo las circunstancias tomadas en consideración a la hora de fijar la pensión de alimentos.

Por todo ello procede la íntegra desestimación del recuso de apelación interpuesto.

Cuarto: Costas de esta alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Amorós Lorente, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , en los autos de Juicio nº 386/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública.