Sentencia Civil Nº 256/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 223/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0012820

Recurso de Apelación 223/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 385/2014

APELANTE/APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA

Dña. Elisa y D. Adolfo

PROCURADOR: D. LUIS ARREDONDO SANZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 385/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en los que aparece como parte apelante/apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 , Dña. Elisa Y D. Adolfo representados por los Procuradores Dña. MARIA ELENA MARTÍN GARCÍA y D. LUIS ARRENDONDO SANZ y defendidos por los Letrados Dª SARA PÉREZ CASADO y D. ARTURO LASO MARTÍN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Madrid contra Dña Elisa y D. Adolfo , y declaro la ilegalidad de las obras efectuadas sobe el conducto destinado a salida de humos de la columna NUM002 del edificio, condenando a los demandados a su demolición, reponiendo el citado elemento común a la situación anterior, y absuelvo a los citados demandados de las demás pretensiones ejercitadas de contrario, Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 , Dña. Elisa Y D. Adolfo , formulando la parte apelante y apelada oposición a los diferentes recursos y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 , de Madrid, contra doña Elisa y don Adolfo , pretendía la declaración judicial de ilegalidad de la obra de cerramiento acristalado construida en la vivienda propiedad de los demandados, por aumento de edificabilidad y modificación de la estructura y fachada del edificio, y provocar la obstrucción del conducto de salida de humos de la columna NUM002 con alteración de un elemento común y grave riesgo en caso de incendio, condenando a los demandados a la demolición de las obras y restitución a su estado anterior. Todo ello relatando que los demandados, propietarios de la vivienda de planta NUM001 , letra NUM002 , dotada de terraza de superficie llana, libre de construcciones y edificaciones, con fecha 26 de Noviembre de 2003 comunicaron a la Comunidad que realizarían 'obras de acondicionamiento' alicatado y solado, fontanería, sanitarios, electricidad, suelo, carpintería y armarios, pintura de paredes y techos, excediéndose sin embargo al ejecutar un cerramiento acristalado en la terraza que entraña un aumento de la superficie edificada y modifica la estructura del inmueble, al tiempo que obstruye la salida de humos, generando una situación de peligro. Que el Ayuntamiento de Madrid dispuso la incoación de expediente administrativo de disciplina urbanística, en el que acordó la demolición de las obras consistentes en apertura de huecos en vivienda y sustitución de cerramiento de aluminio antiguo por uno nuevo en terraza de ático del edificio, reponiendo la finca al estado anterior a su ejecución. Las mismas obras han generado humedades y filtraciones de agua en la vivienda del piso NUM003 , letra NUM002 , por cuya propietaria se interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios, habiéndose constatado tales humedades por peritos designados por la aseguradora Axa, así como por el Ayuntamiento de Madrid en visita girada el 31 de Mayo de 2011

Los demandados, doña Elisa y don Adolfo se opusieron a la pretensión, alegando que desde el año 1978 existía un cerramiento en la terraza de la vivienda de su propiedad, cuyo volumen nunca ha sido ampliado, por cuya razón no se mencionó al solicitar autorización para ejecución de obras en Noviembre de 2003. Por igual razón, se opone la excepción de prescripción de la acción ejercitada. Que el cerramiento carece de obra de fábrica. Que no consta la relación causal entre la obra ejecutada por los demandados y la obstrucción de salidas de humos, ni que se haya generado situación de peligro alguna, aportándose informe pericial que atribuye esa eventual obstrucción de salidas de humos a la obra de impermeabilización y tapado de estructuras ejecutada por la Comunidad en la azotea del inmueble. Así, en Actas de Juntas de 1992 y 1993 se alude a obras en la cubierta del inmueble. Que en el Acta de Inspección del Ayuntamiento de Madrid de 20 de Abril de 2004 sólo se recoge como hecho relevante la existencia de un cerramiento de aluminio en el NUM001 NUM004 . Que la resolución administrativa de 20 de Agosto de 2010, no notificada a los demandados, sólo alude a la sustitución de un cerramiento antiguo por otro nuevo, y no la construcción de un cerramiento ex novo. Se argumenta la intrascendencia en el presente litigio civil de lo actuado en el expediente administrativo.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción opuesta por los demandados, razona que las terrazas que constituyen cubiertas del edificio tienen la naturaleza de elementos comunes, aunque susceptibles de uso privativo, lo que significa que las obras de reparación de las mismas que rebasen la mera conservación han de ser a costa de la Comunidad. Que la plataforma sobre la que se asienta la terraza sirve de cubierta al piso inferior, lo que denota su carácter de elemento común, de modo que el propietario ha de respetar su forma y sustancia. Declara probado, con arreglo al documento número 1 de la contestación , que ya en el año 1978, antes de constituirse la Comunidad de Propietarios, existía un cerramiento en la terraza, situación que fue consentida y mantenida en el tiempo, según consta en los documentos 2.2 y 2.3. Que incumbe a la Comunidad demandante la carga de probar que las obras ejecutadas por los demandados en el año 2004 modificaron de forma sustancial el cerramiento existente, alterando la estructura o fachada del edificio. Que los testigos propuestos por la demandante tienen interés en el procedimiento, pues bien son vecinos de la Comunidad, o bien trabajan para ella, como sucede con la conserje; en tanto las testigos propuestas por los demandados mantienen con ellos relaciones de amistad. Respecto de la prueba documental, las actuaciones del expediente administrativo no justifican que los huecos en fachada se abrieran en los años 2003-2004, ni que el cerramiento del edificio afecte a su estructura, o que antes de la reforma no fuera visible desde el exterior. El documento número 10 del expediente administrativo indica que el cerramiento fotografiado en los vuelos aéreos de 2001 y 2004 es superior al que existía en 1999 y 2001, pero esa conclusión está desvirtuada por el informe emitido por el Departamento de Cartografía del Ayuntamiento de Madrid. Por todo lo cual no queda probado que los demandados hayan modificado de modo sustancial el cerramiento preexistente mediante las obras realizadas en 2003 y 2004, por lo que se desestima la primera de las pretensiones. En cuanto a la segunda pretensión, sí debe ser estimada, considerando que el conducto de salida de humos es un elemento común, por lo que los demandados debieron solicitar autorización a la Comunidad para introducir la instalación de aire acondicionado por ese conducto. Por todo lo cual se estima parcialmente la demanda, declarando la ilegalidad de las obras efectuadas sobre el conducto destinado a salida de humos de la columna NUM002 del edificio, condenando a los demandados a su demolición, y reposición del citado elemento común a la situación anterior, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO.-Motivos de los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios, y por doña Elisa y don Adolfo .

La Comunidad de Propietarios impugna la desestimación de la primera de sus pretensiones, sobre declaración de ilegalidad y demolición del cerramiento acristalado de la terraza del piso NUM004 , argumentando que la ejecución de cualquier tipo de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la Comunidad, invocando doctrina jurisprudencial al respecto, y añadiendo que la obtención de licencia administrativa sólo denota el cumplimiento de las normas administrativas, pero no exime de la observancia de las normas en materia de propiedad horizontal.

Asimismo, denuncia errónea valoración de la prueba practicada, en cuanto en la sentencia impugnada no se atribuye eficacia probatoria a las declaraciones testificales.

También errónea valoración de la prueba documental, pues las fotografías aportadas no demuestran la preexistencia de un cerramiento en la terraza del piso NUM004 desde el año 1978, que además no habría sido visible desde la calle, a diferencia de lo que sucede con el cerramiento construido en el año 2004, sí visible desde la calle. Asimismo, las actuaciones del expediente administrativo evidencian que el cerramiento se construyó ex novoen el año 2004.

Que los demandados no han solicitado, ni la Junta ha otorgado, autorización para ejecutar la obra litigiosa, hecho cuya demostración incumbe a los demandados de conformidad con el art. 217 L.E.c .

En el recurso interpuesto por doña Elisa y don Adolfo se impugna el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda, que declara la ilegalidad, y ordena la demolición, de la obra consistente en instalación de conducciones de aire acondicionado a través de la salida de humos de la columna NUM002 del edificio.

Se denuncia incongruencia de la sentencia, pues en ella no se alude a la introducción de elementos de aire acondicionado por la salida de humos. Y tampoco en sus razonamientos jurídicos se acogen los fundamentos de la pretensión de la demanda, relativos a la obstrucción del conducto de salida de humos, o a la causación de un grave peligro y riesgo para la salud en caso de incendio, sino que aquel pronunciamiento estimatorio se sustenta únicamente en la falta de autorización de las obras por la Comunidad.

Sostienen asimismo los apelantes que la sentencia adolece de falta de claridad. En este motivo de recurso se reitera lo ya dicho, sobre que la sentencia declara ilegal la introducción de elementos de aire acondicionado en la salida de humos exclusivamente por falta de autorización de la Comunidad, argumento que no fue utilizado en la demanda, en la que por el contrario sólo se arguyó que esa obra suponía obstrucción del conducto y generaba riesgo para la salud en caso de incendio.

Al entender del apelante la sentencia valora erróneamente la prueba practicada respecto de la ejecución de esa obra.

Añade que la sentencia olvida que la Comunidad de Propietarios autorizó mediante acuerdo la instalación de aire acondicionado a los demandados, y también que el Ayuntamiento de Madrid otorgó licencia de obras para esa misma instalación, y apreció que apreció que no circulaba 'a través del conducto de ventilación general del edificio'. Se denuncia que otros vecinos han utilizado conductos de salida de humos para introducir elementos de sus respectivas instalaciones de aire acondicionado, en relación con la doctrina sobre el agravio comparativo.

Que el escrito de queja que presentaron los vecinos del piso NUM005 , aportado con la demanda, sobre instalación térmica de dicha vivienda, es contraria a la normativa reglamentaria aplicable, por razón de que se han unido los conductos de la chimenea y de la cocina, y además las pruebas realizadas sobre el funcionamiento de esos conductos deben realizarse, a tenor de la misma normativa, por personal cualificado, y no por las personas que se cita en aquel escrito de queja.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

La totalidad del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, y algunos de los motivos esgrimidos en el recurso presentado por doña Elisa y don Adolfo , se refieren a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia en relación con el contenido y alcance de las obras ejecutadas por los demandados, sobre el hecho incontrovertido de que éstos, al acometer obras a partir de Noviembre de 2003 y a principios de 2004, no solicitaron, ni obtuvieron, autorización de la Junta para construir o modificar el cerramiento de la terraza del piso NUM004 , ni tampoco para introducir elementos del aire acondicionado a través del conducto de salida de humos de la columna NUM002 del edificio.

Por ello, procede revisar la prueba practicada en la primera instancia, dando respuesta conjunta a ese aspecto planteado en ambos recursos:

1.- Se aportan distintas fotografías aéreas, entre las que deben destacarse las señaladas como documentos número 1, 2.2 y 2.3 de la contestación, pues en ellas se basa la sentencia, casi exclusivamente, para desestimar la primera de las pretensiones de la demanda, razonando que en ellas puede apreciarse cómo las dimensiones de la construcción existente sobre la terraza en el año 1978 son prácticamente coincidentes con la construida en 2003-2004.

El razonamiento no se comparte.

Las fotografías aéreas muestran una superficie opaca sobre la terraza del piso NUM004 , pero se desconoce si esa superficie se corresponde con una construcción, o cerramiento, o con otro elemento diferente, como un simple toldo (que a su vez podría cubrir, o no, un cerramiento de inferiores dimensiones). En ese sentido, la demandada manifestó durante el interrogatorio que en la terraza existía un toldo para proteger del sol. En las fotografías antiguas no puede apreciarse la configuración, la ubicación, ni el tamaño de la construcción que se dice existente en 1978, y por ende no pueden utilizarse para comparar la situación del cerramiento a 2004.

Además de lo anterior, tras examinar detalladamente todas y cada una de las imágenes fotográficas, se concluye que no muestran con la suficiente nitidez y precisión los contornos de la superficie expresada, ya se trate de toldo, cerramiento o construcción, ni por consiguiente sus dimensiones precisas.

El informe del Departamento de Cartografía no explica suficientemente las apreciaciones que contiene sobre un 'ligero aumento de superficie en el fotograma de fecha 2004'. Se ignora el margen de error de las mediciones practicadas mediante fotografías aéreas, en las que no se aprecian con claridad los perímetros o contornos de los volúmenes que muestran. Pero, a falta de un informe pericial o técnico, no se acepta que sirvan para apreciar pequeños incrementos de tamaño, como pudiera serlo por ejemplo una ampliación de cincuenta cms., quizá insignificante en la percepción aérea de las dimensiones, pero relevante a la presente controversia.

En conclusión, las fotografías aéreas no acreditan lo que exista bajo el techado que muestran (puede tratarse de un toldo, cerramiento, o cualquier construcción), ni, en defecto de prueba técnica, se estima que justifiquen con suficiente precisión, y sin margen relevante de error, las dimensiones exactas de la superficie cubierta a 1978, y a 2003-2004.

2.- A lo expuesto debe añadirse que, en todo caso, resulta acreditado que en el año 2003-2004, los demandados levantaron un cerramiento de nueva planta, ya lo fuera de dimensiones iguales o diferentes al que existiera (en su caso) a 1978, que habría sido íntegramente demolido y sustituido por otro.

Así resulta acreditado mediante la documentación aportada, significadamente el expediente administrativo, y resulta además acorde al hecho incontrovertido de que se ejecutaron obras de reforma en 2003-2004.

Se destaca, dentro del expediente administrativo, que los inspectores municipales que visitaron el inmueble en el año 2004 pudieron apreciar, y fotografiar, cómo en la perfilería de aluminio del cerramiento no se había retirado el plástico protector para evitar roces o ralladuras del material. Asimismo, los cristales de las ventanas tenían aún el adhesivo de la marca o empresa cristalera. Los materiales y elementos del cerramiento se veían nuevos, y el estado de conservación y limpieza del tejadillo denotaba su reciente construcción.

El visionado de las fotografías del cerramiento aportadas a los autos, especialmente las que se incorporan dentro del relato de hechos del escrito de demanda (f. 4 y 5), muestran unos materiales que por su configuración y conservación no datan de 1978, pudiendo por el contrario corresponderse con una construcción levantada en 2003-2004. Para la apreciación de esa circunstancia no se requieren conocimientos técnicos o científicos, y basta con la mera observación por cualquier persona.

El Jefe de la Sección de Disciplina Urbanística manifiesta que, en conversación mantenida con la demandada y con su marido, éstos admitieron que se había sustituido el cerramiento por otro nuevo.

Pues bien, la demolición de un cerramiento preexistente, no autorizado por la Comunidad, o no autorizado por los condueños del edificio en condominio ordinario ( art. 397 Cc .), para su íntegra sustitución por otro nuevo, aunque lo fuera de idénticas dimensiones, infringe las prohibiciones del art. 7.1 L.P.H . Máxime considerando la especial naturaleza de las terrazas-cubierta, que aún cuando se integren dentro del espacio privativo de un piso (ya lo sean en pleno dominio, ya en uso), cumplen simultáneamente la función de cubierta del edificio, en este caso de cubierta de la vivienda NUM003 . El solado de la terraza es de carácter privativo, pero la solera, impermeabilización y forjado ubicados bajo el solado, son elementos comunes.

Tiene declarado esta Audiencia en S. 13.Jun.2006, 'a propósito de las terrazas-cubiertas de los edificios en régimen de propiedad horizontal (aún cuando correspondan al propietario individual en uso exclusivo o en pleno dominio), que 'la Comunidad no queda exonerada de cualesquiera obligaciones de mantenimiento y reparación, sino tan sólo de aquéllas que afectan a la superficie exterior de la terraza, significadamente al pavimento o solado, soportadas éstas por el propietario que disfruta de su uso en exclusiva. Pero, por el contrario, persiste el deber de la Comunidad de mantener y reparar los elementos estructurales e impermeabilización de la terraza, cuya naturaleza de elemento común, en calidad de cubierta ( arts. 396 Cc . y 10 L.P.H .), no se ve alterada por el hecho de que uno de los copropietarios disfrute en exclusiva de su función como terraza'; lo que denota su función como elemento común, así como la naturaleza de elemento común de la solera, impermeabilización y forjado ubicados bajo el solado, como cubierta del inmueble.

Sobre esas premisas, el propietario de un cerramiento no autorizado en terraza-cubierta, al margen de la mera conservación o mantenimiento del cerramiento, no puede acometer su sustitución o remodelación sin la previa autorización de la Comunidad por imperativo del art. 7.1 L.P.H .

Aunque no resulte de aplicación al supuesto enjuiciado el art. 60 de la Ley del Suelo , sin embargo la ratio legisde ese precepto sí es coincidente con el tratamiento jurídico-privado de la cuestión controvertida, cuando respecto de obras ilícitas, cuya ilicitud hubiera prescrito, prohíbe la ejecución de obras de consolidación, aumento de volumen o modernización, permitiendo sólo las pequeñas reparaciones de conservación, de forma que una vez agotada la vida útil de los materiales de la construcción, deberá demolerse y reintegrarse la finca a su estado anterior, sobre el fundamento de que no sería razonable que obras nacidas en la ilegalidad fueran de mejor condición que las hechas de acuerdo con la Ley. De modo que las obras no permitidas podrán subsistir durante su vida natural, pero no ser artificialmente prolongadas mediante renovaciones o sustituciones.

En el presente caso, el cerramiento litigioso (en su caso) ejecutado en el año 1978 sin autorización de la Comunidad, o de los condueños en condominio ordinario, no podría ser íntegramente demolido y sustituido por otro sin autorización de la Comunidad, aunque lo fuera (que no lo es) respetando exactamente sus dimensiones y configuración.

3.- Al margen de lo anterior, se considera acreditado que la obra de cerramiento acometida por los demandados en 2003-2004, supuso una ampliación respecto de la preexistente.

Para alcanzar esa conclusión, se parte de que las fotografías aéreas sólo muestran una superficie opaca, ignorándose si se trata de un cerramiento o de un mero toldo, techado u otra instalación o construcción.

Discrepando de la sentencia apelada, se atribuye eficacia probatoria relevante a la prueba testifical.

Doña Marisol , portera del edificio, y residente en él desde Febrero de 1985, manifiesta haber entrado en la vivienda NUM004 en muchas ocasiones, tanto cuando vivía allí el padre de la demandada, don Lucas , como tras el fallecimiento de éste. Relata que en la terraza de la vivienda existía una especie de 'trastero' acristalado, con altura aproximada de 1'70 m., y con superficie de unos 1'10 por 2 ms., donde había macetas, plantas y útiles de jardinería, con una puerta abierta hacia la terraza, pero no comunicado mediante puerta con el interior de la vivienda. Que el cerramiento no podía verse desde la calle. Que actualmente, desde la obra de 2004, hay un cerramiento de aluminio acristalado, como una habitación grande, que se ve desde la calle, y a la que se puede acceder desde el interior de la vivienda. Preguntada la testigo sobre su posible enemistad con los demandados, y si habitualmente los saluda, manifiesta que no mantiene enemistad, que don Adolfo le ha retirado a ella la palabra, y que a doña Elisa nunca la ve, pues no vive allí, si bien la saludaba habitualmente cuando la veía. Afirmación acorde a lo manifestado por doña Elisa , que durante el interrogatorio manifiesta que vive habitualmente en AVENIDA000 , de Madrid, y que solo va a la vivienda litigiosa los fines de semana.

Sobre la premisa de lo dispuesto en el art. 376 L.E.c ., se estima que la testigo se manifiesta de forma firme, objetiva y veraz, sin faltar a la verdad de lo que conoce, y sobre una razón de ciencia cierta y constatada. Su testimonio, aunque no resulte decisivo, sí se reputa relevante.

La testigo doña Carina es vecina del piso NUM006 , desde el año 1952. Manifiesta que ha visitado en repetidas ocasiones en el piso NUM004 , la última vez en la primavera de 2002, cuando todavía vivía don Lucas . Que en esa ocasión escuchó desde su vivienda un fuerte ruido en la planta superior, y subió al NUM004 pensando que don Lucas , que era muy mayor, podría haberse caído, comprobando que en realidad se había volcado un macetón en la terraza. Que entró en la terraza y ayudada por la limpiadora levantó el macetón y lo arrimaron contra la pared para que no lo volcara nuevamente el viento. Conoce que en dicha terraza había un trastero como de 1'75 m de altura, e inferior a 2 m de ancho, comunicado con la vivienda sólo con una ventana, no con puerta, pues se accedía al mismo desde la terraza. Que desde la calle no se podía ver el trastero. Actualmente existe una habitación acristalada que puede verse desde la calle y que ocupa casi todo el ancho de la terraza, con longitud de unas tres veces mayor que el primitivo trastero, y que existe desde que se terminaron las obras del año 2004.

Valorando esa declaración testifical en la forma que previene el art. 376 L.E.c ., se estima igualmente que la testigo se manifiesta de modo firme y veraz, resultando sus manifestaciones relevantes.

No se otorga relevancia a las declaraciones de las testigos propuestas por los demandados, doña Nuria y doña Adela . La razón de su ciencia, en ambos casos, sólo se constata mediante sus manifestaciones unilaterales, pues dicen haber sido compañeras de colegio de doña Elisa (lo que no consta), a diferencia de las otras testigos, cuya vinculación con el edificio está probada. Tanto doña Nuria como doña Adela relatan que conocieron la vivienda en la década de 1960, siendo niñas, lo que hace muy discutible la certeza y exactitud de sus recuerdos, pues parece que cualquier persona media no ha de recordar con exactitud la configuración de la terraza de una vivienda que visitara hace tantos años, durante su infancia, y no consta con qué frecuencia. La testigo doña Adela relata que en su infancia visitó la vivienda en 'alguna fiestecilla de cumpleaños'. Se desconoce si desde su infancia las testigos han visitado nuevamente la vivienda, hasta el momento en que ellas mismas indican haber regresado a ella, es decir, doña Nuria 'por Navidades hace dos o tres años' y doña Adela 'en Navidad del año pasado'. No resulta fácil valorar el grado de amistad actual con la demandada, que se remonta a la infancia aunque después se dice interrumpido, si bien da lugar a las citadas visitas durante las Navidades en una vivienda que doña Elisa dice no habitar, y visitar sólo durante fines de semana.

Valorando dichas declaraciones testificales con arreglo a lo dispuesto en el art. 376 L.E.c ., no se les atribuye eficacia probatoria.

4.- A todo lo expuesto se añade que, resultando plenamente acreditado que los demandados ejecutaron obras de instalación de un nuevo cerramiento en la terraza en 2003-2004, no han propuesto prueba relevante sobre la pretendida identidad entre ese cerramiento y el preexistente, como pudieran serlo declaración de algún vecino del edificio, o alguna fotografía del cerramiento primitivo (si las hubiere), o declaración de quienes ejecutaran materialmente esa obra. Y, si insisten en que no han realizado ninguna obra en el cerramiento de la terraza en 2003-2004, tampoco han propuesto esas mismas pruebas para demostrar cuál era la configuración y extensión del cerramiento que dicen databa de 1978.

Las únicas pruebas, consistentes en fotografías aéreas, y declaración de dos amigas de la infancia, se entienden inidóneas a esa finalidad, o a la postre han resultado ineficaces. Es cierto que no puede indicarse a un litigante el específico medio de prueba de que deba valerse, pero no puede dejar de llamarse la atención sobre la escasez y, se estima, debilidad, de los medios de prueba utilizados. Pese a que son los demandados los que disponen de proximidad con la fuente de la prueba, relativa a la configuración primitiva de la terraza de su vivienda, y al alcance y contenido de las obras realizadas durante los años 2003-2004, en relación con lo dispuesto en el art. 217.7 L.E.c .

Cualquier ciudadano medio es consciente de la problemática que genera en las Comunidades de Propietarios la ejecución de un cerramiento de terraza, lo que parece aconsejar la adopción de precauciones al acometer obras de esa clase, aunque lo sean para reformar una construcción anterior, lo que debería dar lugar a conservar documentación sobre las obras. Y con más razón la demandada, doña Elisa , quien manifiesta durante el interrogatorio que ella conoce el contenido del expediente administrativo seguido a propósito de su vivienda, pues trabaja en el Ayuntamiento y 'sé lo que es'. Se trata de un dato que no es decisivo a valorar lo actuado, pero que no puede dejar de apuntarse.

5.- Los mismos medios de prueba descritos evidencian que los demandados han abierto huecos en la fachada del edificio, concretamente en el cerramiento exterior de su vivienda orientado a la terraza, abriendo una puerta desde el interior hacia el cerramiento, ya lo fuera como apertura ex novo, ya como conversión de ventana en puerta.

6.- De otro lado, se estima plenamente acreditado que los demandados, al instalar el sistema de aire acondicionado durante la obra de 2003-2004, obstruyeron el conducto destinado a salida de humo de la columna NUM002 del edificio, que constituye elemento común.

En visita girada por los técnicos municipales el 20 de Abril de 2004, se informa de la colocación de aparatos de aire en la cubierta y el tapado de conductos de ventilación, así como que en las viviendas del NUM005 y NUM007 se puede observar que la salida de humos de la campana extractora va al conducto de ventilación de la esquina de la cocina.

Hay constancia documentada de que, en apariencia como precedente de esa visita de inspección, el día 13 de Abril de 2014, se envió carta por la propietaria del piso NUM005 , comunicando que la vivienda anteriormente contaba con una salida de evacuación de humos a través de la columna comunitaria habilitada para ello, localizada en una de las esquinas de todas las cocinas de los pisos con letra NUM002 . Que la columna comunitaria tenía salida al exterior por la cubierta del edificio, y así fue comprobado tanto por mí como por la empleada de la finca, a la que solicitó realizar una visita a la cubierta, donde comprobó que la columna había sido cortada y que en su hueco se habían introducido unas tuberías de un aparato de aire acondicionado correspondiente al piso NUM004 .

El día 14 de Abril de 2004 el Presidente de la Comunidad presentó escrito ante el Ayuntamiento de Madrid, denunciando tanto la inhabilitación de la columna de humos, como la 'modificación de la estructura de la fachada/cubierta del edificio'.

En el mismo sentido se manifiesta el testigo ocupante del piso NUM005 , quien relata que cuando compró la vivienda (por sí o junto con su hija) la chimenea del salón y la campana funcionaban bien, si bien desde el año 2004 no usa la chimenea porque el humo revoca, y revocan igualmente los humos y olores de la campana. Que subió personalmente a la cubierta y vio un tubo directo que sale al lado de la chimenea de su columna. Que al lado hay otras chimeneas que están cerradas, y un aparato de aire acondicionado. Que aunque conoce que la Comunidad cegó chimeneas en 1992 para evitar goteras, comprobó su chimenea para ver si salían humos. Que ha requerido repetidas veces al Presidente de la Comunidad por razón de aquella situación. Que los demandados han sacado tubos de cobre por el aire acondicionado por donde tienen salida los humos de su vivienda. Que a los dos días de la obra vio que pasaba algo en la chimenea de su salón, por lo que subió a la cubierta y vio que el demandado había cortado el tubo individual de la cocina. Que todas las cocinas tienen su salida y la chimenea del salón tiene el shunt individual para salir.

También en concordancia con lo anterior se manifiesta la testigo doña Marisol , portera del inmueble, manifestando haber subido en repetidas ocasiones a la cubierta. Que en el año 2004 el Sr. Adolfo le preguntó por dónde iban las chimeneas, y ella manifestó que en la letra NUM002 algunos vecinos tenían la campana conectada con la chimenea. Que subió con el Sr. Isaac , vecino del piso NUM005 , y comprobó que había un trozo de tubo de pvc por el cual salen los cables de aire acondicionado del Sr. Adolfo . Que aunque en 1992 la Comunidad realizó obras de impermeabilización del suelo de la cubierta, no se tocaron chimeneas, salvo las que estaban tapadas con anterioridad, y en concreto no se tocó la salida de don Isaac , que era un tubo que estaba respetado, porque había una chimenea. Que cada vivienda tiene su chimenea, y que Don. Isaac hizo una prueba de salida de humos desde su casa, haciendo fuego, comprobando en aquel entonces la chimenea que le correspondía, y que es precisamente aquélla por donde actualmente salen los tubos de aire acondicionado del Sr. Adolfo . Que Don. Isaac hizo esa prueba para instalar su campana extractora a la chimenea, cuando fue a hacer las obras en su vivienda NUM005 . Que la salida de chimenea Don. Isaac no estaba cegada.

La testigo vecina del piso NUM006 manifiesta que originariamente existían dos chimeneas, una en la cocina para la 'cocina económica' o de carbón, y otra en el salón. Que cada vecino tiene su propio tiro. Que en su vivienda el tiro de la cocina de carbón se ha utilizado para la campana extractora, y continúa usándola sin problema. Que las obras de impermeabilización no afectaron para nada el tiro de su campana. Que algunos de los vecinos no utilizan la chimenea.

7.- La autorización, expresa o tácita, otorgada por la Comunidad al piso NUM004 para instalar aire acondicionado, en modo alguno entraña autorización para alterar o afectar elementos comunes, ni en concreto para colocar tubos o conducciones del aire a través de la salida de humos de la columna NUM002 del edificio. No parece que esa afirmación precise de mayor explicación, y por ello es intrascendente que, como sostiene la apelante, los demandados obtuvieran aquella autorización.

Tampoco las licencias o permisos municipales sobre instalación de aire acondicionado en una vivienda, relevantes en el ámbito jurídico administrativo por constatar la adecuación de las obras a las normas de esa clase, tienen incidencia alguna en las obligaciones del dueño de la vivienda en el marco jurídico privado de la propiedad horizontal, ni suplen los requisitos exigidos en esta legislación, entre ellas fundamentalmente la autorización preceptiva de la Comunidad de Propietarios ex art. 7 L.P.H .

La afirmación de la inspección municipal, apreciando que los tubos del aire acondicionado no circulaban 'a través del conducto de ventilación general del edificio', no se refieren al planteamiento de la demanda, en la que se sostiene que esos tubos circulan por la salida de humos de la columna NUM002 , no por el conducto de ventilación general.

No está probado que otros vecinos del edificio hayan utilizado chimeneas o salidas de humos para introducir sus respectivas instalaciones de aire acondicionado, y por ello no es de aplicación la doctrina del agravio comparativo.

8.- La circunstancia de que la instalación de la chimenea y campana de extracción de humos del piso NUM005 , infrinja o no normas administrativas es intrascendente, en el sentido de que, aunque así fuera, no autorizaría a los demandados a invadir o utilizar una salida de humos del edificio, elemento común, para instalar sus conducciones privativas de aire acondicionado.

Y, de otro lado, si la reglamentación administrativa exige o no determinada cualificación técnica para la actividad administrativa de inspección de conducciones de humos, es cuestión que no incide sobre la valoración de la prueba documental o testifical practicada en este litigio para declarar acreditado que los demandados utilizaron esa salida de humos.

QUINTO.-Falta de congruencia y de claridad de la sentencia apelada.

La falta de congruencia y de claridad de la sentencia apelada, alegadas en el recurso interpuesto por doña Elisa y don Adolfo , en relación con lo dispuesto en el art. 218 L.E.c ., se sustentan en que la sentencia declara la ilegalidad de las obras que suponen obstrucción del conducto destinado a salida de humos de la columna NUM002 , sobre el fundamento único de no haberse autorizado por la Comunidad, argumento que omitiría la demanda, y por el contrario la sentencia no aprecia los dos únicos motivos de ilegalidad aducidos por la actora, consistentes en la obstrucción del conducto de salida de humos, y la causación de grave peligro y riesgo para la salud en caso de incendio.

La improsperabilidad de ese argumento se desprende de la mera lectura de la súplica de la demanda, cuando en su segundo pedimento insta la declaración de ilegalidad de las obras por 'suponer alteración no consentidade un elemento común'. Correlativamente, la sentencia declara ilegal la obra ejecutada sobre el conducto de salida de humo de la columna NUM002 , por falta de autorización de la Comunidad, o lo que es igual, por ser obra 'no consentida' o no autorizada por la Comunidad. Por ende, en plena congruencia con el petitum y la causa petendi de la demanda.

Además de ello, en la demanda se denuncia repetidamente la ejecución de esa obra sin autorización de la Comunidad. Especialmente en el apartado V.1 de su fundamentación jurídica.

Es cierto que la sentencia no declara expresamente que los conductos de aire acondicionado obstruyan la columna NUM002 de salida de humos, pero tampoco es necesario. La obstrucción, ya lo sea total o parcial, va implícita en la declaración de que los demandados introdujeron la instalación de aire acondicionado en el conducto de salida de humos (elemento común), razonamiento éste que se contiene en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia. Lo relevante no es la medida en que los tubos obstruyan el conducto, sino que se introdujeron en ese conducto, con la consiguiente obstrucción total o parcial, sin autorización de la Comunidad pese a ser elemento común.

La sentencia declara no probado el peligro o riesgo para los demás propietarios en caso de incendio, circunstancia que sí se especifica en la súplica de la demanda. Ello no modifica el pronunciamiento de la sentencia, pues para declarar ilegal la obra (como se hace) basta con que se aprecie la alteración de un elemento común, sin consentimiento de la Junta. Sólo podría tener incidencia en el pronunciamiento sobre condena en costas, si se entendiera que ello da lugar a una estimación parcial del pedimento segundo de la demanda. Pero, aún así, esa estimación parcial se reputaría sustancial, pues se acoge en su esencia la pretensión sobre declaración de ilegalidad de la obra, lo que no afectaría a la condena en costas por razón de la doctrina jurisprudencial sobre estimación sustancial de la demanda.

Por lo expuesto, la sentencia es clara en el sentido de declarar la ilegalidad de la obra ahora examinada (obstrucción del conducto destinado a salida de humo de la columna NUM002 del edificio, al haberse introducido los tubos del aire acondicionado), por afectar un elemento común sin la previa autorización de la Comunidad (como 'alteración no consentida de un elemento común', según reza la súplica de la demanda), y en su consecuencia es plenamente congruente con los pedimentos de la actora; sin que la justificación del peligro o riesgo adicional también aludido en la súplica impida la estimación sustancial de las pretensiones de la actora.

Finalmente, no puede dejar de llamarse la atención sobre la oposición desplegada por la parte demandada, que sólo viene condenada a despejar el conducto destinado a salida de humo de la columna NUM002 del edificio mediante la retirada de los tubos del aire acondicionado. Pues, si realmente no hubiera invadido ese elemento común, con los tubos de su aire acondicionado, en nada podría afectarle una sentencia que condene simplemente a la retirada de tubos de la columna NUM002 .

SEXTO.-Costas.

Estimando el recurso de apelación presentado por la Comunidad, y desestimando el interpuesto por doña Elisa y don Adolfo , con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, procede condenar a los demandados al pago de las cosas causadas en la primera instancia, así como en esta alzada mediante su recurso, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas por el recurso que ha resultado acogido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arredondo Sanz en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la PLAZA000 , de Madrid, y desestimando el recurso presentado por la Procuradora Sra. Martín García en representación de doña Elisa y don Adolfo , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, bajo el número 223 de 2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSen parte dicha resolución, en el único sentido de declarar la ilegalidad de las obras efectuadas por los demandados consistentes en cerramiento acristalado construido en la terraza de la vivienda de su propiedad, por suponer aumento de la edificabilidad y modificación de la estructura y fachada del edificio, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, con la consiguiente estimación sustancial de la demanda, condenando a doña Elisa y don Adolfo a su demolición y restitución al estado anterior a su construcción, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, y en esta alzada mediante su recurso, sin hacer expresa condena en las ocasionadas por el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0223-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 01 de octubre de 2015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.