Sentencia Civil Nº 256/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 215/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00256/2015

R.215/15

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate

En la Ciudad de Zaragoza, a treinta de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 235/14, de que dimana el presente Rollo de apelación número 215/15, en el que han sido partes, apelante, la demandada CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dª Elsa Bodín Langarica y asistida por el Letrado D. Miguel Cervilla Domínguez y, apelada, la demandante Dª Aurora y D. Secundino , representada por el Procurador D. Raul Jiménez Alfaro y asistida por la Letrada Dª María Victoria Jiménez Alfaro, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecinueve se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D. DOÑA Aurora y DON Secundino , frente a la entidad financiera CAIXABANK, S.A. (antes Banco de Valencia): 1º- Declaro anulado el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 9 de abril de 2010, ante Notario entre las partes para la refinanciación de los riesgos concedidos por la entidad Banco de Valencia, derivados exclusivamente de la cancelación del contrato marco de operaciones financieras junto con la solicitud de contratación de producto derivado suscrito el 25 de febrero de 2008 y confirmación de contrato de permuta financiera de tipo de interés suscrita en fecha de operación 27 de febrero de 2008, con referencia Operación Interés Rate swap IRS NUM000 , con sus consecuencias y efectos restitutorios.- 2º-Declaro la responsabilidad de la entidad financiera demandada, en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de la contratación del SWAP con referencia Operación Interés Rate swap IRS NUM000 ya referido, y del préstamo con garantía hipotecaria suscrito para su cancelación también ya mencionado y cuya anulación se lleva a cabo en los presentes autos.-3º- Condeno a la entidad Caixabank, S.A. a pagar a los demandantes la cantidad total de 10.998,29 € en concepto de indemnización, más las cantidades que se puedan y hayan podido devengar y pagar a la entidad demandada hasta la declaración nulidad del contrato de préstamo y al cese efectivo de los pagos contra la entidad financiera correspondiente al contrato cuya nulidad se efectúa, con retrocesión del estado de ambas partes al momento anterior a la contratación de dicho préstamo.- 4º.- Conde a Caixabank S.A. a que abone a los demandantes los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, Y, 5º.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas con el presente procedimiento

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 12 de junio de 2015, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 17 de julio de 2015 en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, doña Aurora (administrativa) y don Secundino (jefe almacén) concertaron con la entidad demandada en fecha 7-2-2008 un préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual por importe de 195.000 euros.

Firmaron también el día 25-2-2008 un contrato marco de operaciones financieras (doc nº 3) y el día 27-2-2008 el documento de confirmación de contrato de permuta financieras de tipos de interés adjuntado como doc nº 4 de la demanda, por importe nominal de 194.000 euro, fecha de inicio de 5-2-2009 y fecha vencimiento de 5-2-2019. Por causa de ese contrato se produjeron liquidaciones negativas para la parte actora, desde marzo de 2009 a abril de 2010, por importe total de 5.908,74 euros.

Posteriormente concertaron otro préstamo el día 9-4-2010 por importe de 26.500 euros (doc nº 5) que se destinó a cancelar el contrato de permuta de 27-2-2008.

La parte actora alegó en la demanda que dicho contrato era inadecuado por su perfil minorista, que les fue ofrecido por el Banco como un seguro, sin documentación explicativa, sin simulaciones, por lo que concurrió error en la prestación del consentimiento. Solicitó la nulidad del contrato marco y de la permuta financiera, así como del contrato de préstamo de facha 9-4-2010, y subsidiariamente, su anulabilidad y subsidiariamente, la declaración de responsabilidad de la entidad financiera en relación a las normas generales sobre contratos y arts 1.261 , 1.303 y 1.101 CC .

Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia considera que concurrió error en la prestación del consentimiento de los actores en la contratación de la permuta financiera, que esta fue cancelada y declara la nulidad del contrato de préstamo de 9-4- 2010 y la condena al pago de 10.998,29 euros.

SEGUNDO .- La parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega en primer lugar la caducidad de la acción. Entiende que la primera liquidación negativa se produjo el día 5-3-2009 y que desde esa fecha caducó la acción a la de interposición de la demanda, el 2-4-2014. Muestra su disconformidad con la valoración de la prueba y considera que los demandantes tuvieron toda la información que correspondía, que conocían que había un riesgo, lo cual conlleva siempre la posibilidad de pérdida o ganancia, negando que concurriera el error en la prestación del consentimiento.

TERCERO .- El art 1.303 CC establece que la acción caducará a los cuatro años, a contar desde la consumación del contrato.

Como indica la st TS de 12-1-2015 , en los supuestos de contratos de tracto sucesivo la consumación es el momento en el que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, y en los contratos complejos, como los bancarios, el día no puede quedar fijado antes de que el cliente hay tenido conocimiento de la existencia del error o dolo.

En el presente caso es en abril de 2010 cuando, tras varias liquidaciones negativas y tras conocer el coste de cancelación, cuando los clientes tomaron conciencia de la carga económica que para ellos se derivaba del contrato. Desde ese momento no transcurrió el plazo de cuatro años hasta la fecha de interposición de la demanda, el 11-3-2014.

CUARTO .- El contrato objeto de la demanda ha sido tratado en numerosas resoluciones judiciales, así como en la resolución recurrida, por lo que procede remitirse a sus consideraciones sobre sus características, recordando unicamente que se trata de un contrato complejo y de riesgo (st TS de 8-7-2014 nº 387/2014 ).

Por la fecha de la orden de compra objeto de la demanda, se ha de considerar la normativa Mifid, introducida por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre que incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, así como el RD 217/2008, con remisión también a la sentencia apelada sobre las obligaciones que para la parte demandada derivan de dicha normativa. Recordar especialmente el art 79 bis LMV que establece que la entidad ha de trasmitir una información imparcial, clara y no engañosa y comprensible para que se puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados.

Se pueden tener en cuenta para la decisión del caso, no solo resoluciones de esta AP, sino también unas consideraciones generales que se han repetido en sentencias del TS en relación a la contratación bancaria y su normativa aplicable (así, st TS de 20-1-2014, nº 840/2013 , de 17-2-2014, nº 41/2014 , de 8-7-2014, nº 387/2014 , de 8-9-2014 nº 458/2014, de 10-9-2014 nº 460/2014, de 12-1-2015 nº 769/2014 , 26-2-2015 nº 110/2015 ).

En contratos como los que son objeto de la demanda, productos complejos, se ha indicado que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

Dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Según resulta del art 7 CC todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, proporcionándole la información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada.

El incumplimiento del deber de informar en los términos legales no conlleva necesariamente la concurrencia del error en el consentimiento, pues lo puede tener quien ha sido informado o no sufrirlo quien no fue informado. Pero aunque la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error vicio, si permite presumirlo.

El hecho de que un cliente haya suscrito con anterioridad productos similares a los que son objeto de una demanda donde se insta la nulidad, no excluye el error pues, según el perfil del cliente, seria necesario justificar suficientemente que en ocasiones anteriores se le informó adecuadamente de la naturaleza y riesgo del producto y que, al contratar de nuevo, no hubiera existido error por tener ya un conocimiento adecuado.

QUINTO .- La prueba a considerar es, además de la documental, la declaración de parte y la testifical del empleado de la entidad, familiar también de los actores, así como de la testifical de una persona en la misma situación que aquellos.

La parte actora niega que tuviera información suficiente y clara y anticipada, manteniendo que se firmó el swap el mismo día que el préstamo hipotecario. Como se alega en el recurso, la parte actora podía conocer lo que era un tipo fijo o el euribor, pues así lo declaró en la vista, pero ello no implica que comprendieran el contrato objeto de la demanda. También manifestaron que no tuvieron conciencia de que por causa del swap, a la cantidad a pagar por el préstamo hipotecario se podía añadir la derivada de aquel, como así ocurrió durante toda su vigencia, con un resultado que no podían asumir y consiguiente riesgo de pérdida de la vivienda, especialmente cuando ambos quedaron en desempleo. Añadieron que no pudieron tener presente que podía haber un coste de cancelación de 25.000 euros.

Frente a ello, se encuentran las manifestaciones del empleado que explicó que se podía ganar o perder, que la cancelación dependía del mercado, que el swap se hizo para lograr una estabilidad, negando que dicho contrato e hipoteca se contrataran el mismo día.

De la prueba testifical resulta que se firmaron los dos contratos el mismo día y que el swap se ofreció como un seguro.

En el conjunto de la prueba no ha sido acreditada que la entidad suministrara información en los términos legales exigibles y aunque la parte actora aportara el contrato marco, de la lectura de su contenido no resulta que aquella pudiera entenderlo al carecer de conocimientos y experiencia financiera. El contrato se ofreció como un seguro, sin que la entidad haya justificado que expusiera ejemplos o escenarios de los que pudiera apreciarse el posible riesgo que asumían. Tampoco se llevaron a cabo tests de conveniencia para evaluar si los actores eran capaces de comprender los riesgos derivados del producto o de idoneidad para conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los clientes

Considerando que la parte actora era cliente minorista, que el producto es complejo, y la prueba practicada, procede concluir, como la resolución apelada, que no hubo una información anticipada y suficiente, clara y comprensible en base a la que los clientes pudieran haber tomado una decisión fundada y con conocimiento de los riesgos del producto.

QUINTO .- Finalmente, se solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas.

La resolución apelada ha efectuado este pronunciamiento conforme al principio general del vencimiento del art 394 LEC , sin que se aprecien las razones de dicho precepto para excepcionarlo.

SEXTO .- Al desestimarse el recurso las costas han de ser impuestas a la parte apelante ( art 398 LEC ).

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elisa Bodin Langarica en nombre de Caixabank SA contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 recaída en juicio ordinario nº 235/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad .

2.- Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.