Sentencia Civil Nº 256/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 41/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00256/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 41/2016
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 256/16
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 32/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 41/2016, en los que
aparece como parte apelante, Dª Marí Juana , representada por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA CONCEPCION PELETEIRO BANDIN, asistida por el Abogado D. XAQUIN PEREZ LIJO, y como parte
apelada, D. Severino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL,
asistido por el Abogado Dª SANDRA TORRES VARELA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ;
siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala
en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/11/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Severino contra Marí Juana y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCION de la demandada-reconveniente Marí Juana contra el demandante-reconvenido Severino DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio entre Severino y Marí Juana con las siguientes medidas: -Atribución de la guardia y custodia al padre y el uso de la vivienda familiar.

-Se deja sin efecto la pensión por alimentos y el régimen de visitas a favor del padre acordado en el Auto de medidas provisionales.

-Se atribuye el uso del vehículo familiar al demandante.

No hay imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Marí Juana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día veinte de julio de dos mil dieciséis a las 12:30 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se resuelve se alza contra la sentencia en la que se decreta el divorcio de D. Severino y Dª Marí Juana estableciendo como medidas la atribución al padre de la guardia y custodia, a diferencia de lo acordado en medidas provisionales. Así mismo se acuerda dejar sin efecto la pensión de alimentos que pasaba el padre y la atribución al mismo del uso del coche ganancial.

La demanda de divorcio fue presentada por el esposo y en ella, además de exponer que el matrimonio tiene dos hijos nacidos el NUM000 /1998 y NUM001 /2007 y la situación económica de ambos cónyuges solicitaba como medidas: a/ que los hijos quedaran banjo la guarda y custodia de la madre con patria potestad compartida; b/ que se le otorgase al mismo el uso y disfrute del domicilio conyugal; c/ que se estableciese un régimen de visitas consistente en que durante el tiempo que estuviese en Ribeira lo pasasen en su compañía, y d/ una pensión de alimentos de 150 euros para cada hijo, en total 300 euros. Se instaba así mismo, la adopción de medidas provisionales.

Dª Marí Juana contestó a la demanda manifestando su discrepancia en cuanto a la forma en la que se desarrolló la crisis matrimonial, alegando que está en una situación de absoluta precariedad económica y que siempre se ha dedicado al cuidado de la familia. Formula a su vez reconvención solicitando como medidas: a/ que los hijos queden bajo su guardia y custodia con patria potestad compartida, b/ que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, c/ que se fije el régimen de visitas que especifica, d/ que se fije como pensión alimenticia 250 euros para cada hijo, en total 500 euros, e/ que se le atribuya el uso del vehículo familiar y f/ una pensión compensatoria de 400 euros.

Lo expuesto, plantea una curiosa situación, puesto que hay dos menores de 8 y 17 años de edad, custodiados por el cónyuge que no había pedido la custodia, que además se dedica al transporte internacional, lo que implica que pasa temporadas fuera de su casa; sin haberse establecido un régimen de visitas, ni pensiones de tipo alguno. Ante lo cual este tribunal decidió celebrar una vista a fin de oír a ambos padres y a los menores en audiencia reservada. Siendo el resultado de la misma el que se refleja en las correspondientes actas.



SEGUNDO.- El conjunto de la prueba practicada en la segunda instancia consistente en la declaración de D. Severino y la exploración de las menores (Dª Marí Juana no ha comparecido al llamamiento judicial, como tampoco lo hizo en la primera instancia) pone de manifiesto que la madre no es una persona adecuada para hacerse cargo del cuidado y educación de las menores. Por el contrario, el domicilio paterno si resulta adecuado. Al respecto, ha sido especialmente elocuente la declaración de María Angeles , que además de poner de manifiesto el absoluto desorden y las grandes deficiencias de las que adolecía la convivencia con la madre, nos ha indicado que con su padre tienen una vida segura y ordenada en un contexto familiar; puesto que aunque él viaja mucho por motivos de trabajo conviven con los abuelos paternos y tienen trato cotidiano con su tía y primos que acuden a diario a la casa familiar, siendo esta última la que recoge a Joaquín en el colegio a diario.



TERCERO.- El art. 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', lo que rige, igualmente, para la segunda instancia (art. 752.3); de manera que, precisamente por los intereses en juego, las sentencias que se dicten deberán resolver las cuestiones planteadas atendiendo a las circunstancias existente al tiempo de dictarse, aunque éstas se hubieren producido en el curso del procedimiento de primera instancia o, incluso, con posterioridad a haberse dictado la sentencia de primera instancia.

En el aspecto normativo, ha de tenerse presente que por prescripción legal y aún por mandato constitucional (art.39) las medidas relativas al cuidado de los hijos en las situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, del favor filii; tal principio, de protección integral de los hijos, implica que todas las medidas que se adopten con relación a ellos, han de estar siempre subordinadas al interés de los mismos y establecerse en su exclusivo beneficio, procurando que su mayor bien e interés prevalezcan por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Finalmente, también ha de tenerse presente que en el procedimiento civil rige el principio dispositivo y en el ámbito del recurso de apelación la reformatio in peius que puede ser definido como la potestad que tienen las partes de ejercer o no la acción y el objeto del proceso, puesto que ellas son las titulares de la pretensión procesal.

Como dice la STS de 29/11/2010 : 'En primer lugar, el principio de la 'reformatio in peius', según doctrina reiterada de esta Sala, impide al órgano 'ad quem' modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia 'tantum devolutum quantum apellatum', que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental ( SSTS 13 de mayo 1992 ; 7 diciembre 2000 ; 26 de septiembre 2006 ; 8 de marzo 2010 ); principio que tiene en la actualidad plasmación expresa en el art. 465.4 de la LEC . Rige, por tanto, para la segunda instancia, lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, y ello sin duda permite al Tribunal de instancia valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.

Es razón por la que el Tribunal puede y debe conocer sobre el fondo del asunto en condiciones semejantes a la primera instancia con las limitaciones impuestas por los principios señalados'.



CUARTO.- Todo lo cual, en el presente caso, conduce a que nos limitemos a confirmar la sentencia de primera instancia, dado que la única parte que ha recurrido la sentencia es Dª Marí Juana , limitándose D.

Severino a oponerse al recurso. Se confirma por tanto expresamente la atribución D. Severino de la guarda y custodia de María Angeles y Joaquín ; confirmando igualmente los restantes pronunciamientos.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Marí Juana , confirmamos la sentencia de 6/11/2015 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira en los autos de divorcio contencioso nº 22/15; sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.