Sentencia Civil Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 106/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0029308

Recurso de Apelación 106/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 239/2014

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D. /Dña. Angustia y D. /Dña. Emilia

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 256

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 239/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Angustia y Dª Emilia representada por el Procurador D. Javier Freile Mena, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Angustia y Dª Emilia contra BANKIA debo declarar y declaro haber lugar a :

a)Declarar la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las litigantes en fecha 22 de mayo de 2.009, con los efectos del art. 1.303 del C.C .

b) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el 11 de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por Angustia y Emilia en cuyo suplico se solicita: la nulidad de pleno derecho por error invalidante del consentimiento ,violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico así como dolo in contrahendo en la suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes serie II con num. de orden/operación NUM000 y suscripción de 250 títulos de participaciones preferentes num. orden/operación NUM001 con las consecuencias del artículo 1303 CC ,restitución del capital con intereses desde que se hizo la inversión minorando con los intereses percibidos por la actora y devolución de los títulos a la mercantil demandada ; subsidiariamente , nulidad de pleno de derecho por error invalidante del consentimiento violación de normas imperativas así como dolo in contrahendo de las citadas ordenes ; subsidiariamente , resolución por de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria así como civil y mercantil aplicable ,al amparo del artículo 1124 CC . La parte demandada hace valer la excepción de caducidad y en cuanto al fondo insta la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid se estima la demanda en los términos expuestos.Contra la misma se alza en apelación la parte demandada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en la fecha de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros, introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PREVIO : incoherencia del fundamento jurídico tercero y el fallo de la sentencia. PRIMERA.- sobre la comercialización efectuada . La correcta valoración de la prueba documental (documentación precontractual) y de la testifical practicada (comercialización efectuada por el empleado de la entidad) .SEGUNDA.- sobre el perfil del cliente, otros productos complejos contratados inexistencia de engaño, actos propios .TERCERO.- sobre los requisitos para que se dé error en el consentimiento: 1. el error debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o las condiciones que hubieran dado lugar a la celebración del contrato; 2.requisto subjetivo : la inexcusabilidad del error ,necesidad de probar su existencia y validez por quien lo alega, restrictivo y excepcional con quien tiene que ser recogido; firma del contrato sin haber leído su clausulado

Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos .

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso formulado como previo si bien no se formula con cita del artículo 459 LEC - recurso de apelación por infracción procesal- puede reconducirse al amparo de tal disposición como denuncia de incongruencia interna en la sentencia. Es de hacer notar que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 459 LEC en orden a hacer valer dicho motivo de recurso .En todo caso , en relación con la incongruencia interna de la sentencia , la STS 4-3-2016 tiene declarado ' Como recordamos en las sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , y 571/2012, de 8 de octubre : «la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero )».

Pues bien , en este caso no se está en presencia de tal incongruencia .La sentencia arguye que la información dada a la sra Angustia sobre el producto en que invirtió es mayor que la alegada en su escrito de demanda ( pero en ningún caso aduce que fuera suficiente para excluir el error) y en todo caso tal información no se proporcionó a la sra Emilia . Concluye ,en atención al fallo, que ha existido vicio del consentimiento y si bien la sentencia puede pecar de parquedad en su motivación no se aprecia que exista la incoherencia alegada .

Desestimado el motivo previo, se centran los motivos de recurso en el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia en cuanto a la apreciación de vicio de consentimiento -error excusable- en la prestación de consentimiento contractual por las actoras

En primer lugar en cuanto a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferente la recurrente sostiene que no se ha prestado asesoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores , en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión-

Pues bien queda acreditado que la entidad bancaria fue quien realizó una recomendación personalizada en relación al producto concreto. En este sentido la testigo sra Camino eludió contestar a la pregunta dirigida a declarar si se ofrecieron otros productos y si se recomendó la inversión en participaciones preferentes. Dadas las características habituales en la comercialización de las preferentes (fue la entidad quien realizó el ofrecimiento directo a sus clientes) resulta que existió asesoramiento en los términos que a continuación se exponen. Como señala la STS de 7 de julio de 2014 : 'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2014 aclara : 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 7 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Nos encontraríamos en consecuencia ante la prestación de servicio de asesoramiento, bien entendido que la obligación de información - aun con sus especialidades en este caso como la relativa al carácter preceptivo de test de idoneidad además de test de conveniencia- compete en todo caso a la entidad financiera y en consecuencia la no prestación de servicio de asesoramiento no eximiría a la entidad financiera contratante de desplegar su deber de información de forma adecuada y suficiente.

QUINTO.- Conforme a lo dicho en los expuestos motivos de recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida al apreciar ésta la existencia del error excusable de los actores al prestar su consentimiento. Se alega por el apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los contratantes fueron informados adecuadamente. Se alega igualmente existencia de error en relación con la carga de la prueba por corresponder a los actores la prueba del vicio de consentimiento.

Pues bien, a este respecto se acredita que la información precontractual que se facilito a la sra Angustia consistió en : orden de suscripción de participaciones preferentes el primero de 250 títulos suscrito por ambas demandantes y el segundo de 600 títulos suscrito por la sra Angustia ; contrato de depósito o administración de valores suscrito por ambas; resumen de riesgos suscrito por la sra. Angustia y test de conveniencia de la Sra Angustia . En cuanto a la prueba testifical , la mencionada testigo Doña Camino empleada de Bankia a la fecha de la suscripción y quien comercializó la participaciones según reconoce no llega a precisar el contenido de la información proporcionada en relación a características fundamentales del producto.

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice:'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocaciónde la otra parte'Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello,niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En cuanto al perfil de la parte actora , tanto la sra Emilia como su hija la sra Angustia carece de conocimientos financieros tanto por su formación como por su experiencia inversora . Se pretende lo contrario por la apelante alegando que eran titulares de acciones , depósitos y fondos de inversión . No son desde luego dichos productos determinantes de la aptitud como inversoras de las demandantes: no se trata de productos de riesgo, salvo las acciones cotizadas que desde luego no son producto complejo.

Tampoco viene al caso la doctrina de los actos propios con base en que las actoras hayan sido perceptoras de rendimientos , pues tal hecho no puede calificarse como acto propio. Así ,según la STS de 15 de junio de 2012 'la doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada.'

En conclusión, en atención al perfil expuesto, la información acreditada por la parte apelante es a todas luces insuficiente. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada .

Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría 5 informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV asi como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Consecuencia de lo anterior es que los contratos de suscripción de participaciones preferentes no nacieron como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes los otorgaron dado que medió vicio del consentimiento , por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el articulo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 2 DE OCTUBRE DE 2015 RECAIDA EN AUTOS DE JUCIO ORDINARIO 239/2014 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 83 DE MADRID, QUE DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA ALZADA .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a