Sentencia Civil Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 438/2014 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MALAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1.096/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 438/14

SENTENCIA N.º 256/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 20 de abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1.096/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA, sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos a instancia de Don Darío , representado en el recurso por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Morales y defendido por la Letrada Doña María Victoria Sánchez Carrasco, contra Doña Estrella , representada en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado Don José Luis González Gijón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 1.096/13 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Darío contra Dª Estrella en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'(sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de la prueba interesada por la parte apelante y admitida la documental aportada por la parte apelada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte recurrente, demandante en la instancia, la revocación de la Sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra declarando la extinción de la pensión compensatoria fijada en favor de Doña Estrella y, subsidiariamente y para el caso de que no se estime la extinción, que se acuerde la reducción de su cuantía y se fije un límite temporal, percibiéndose, en todo caso, en doce pagas anuales, así como que la misma no sea actualizada o que la actualización lo sea conforme a lo que se establezca respecto de su propia pensión de jubilación e, igualmente, suplica que se revoque el pronunciamiento de la Sentencia que le impone las costas del procedimiento y, en su caso, se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho para no proceder a su imposición a la parte vencida. En apoyo de sus pretensiones de extinción o reducción de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Divorcio de 22 de febrero de 2005 , que aprobaba el convenio regulador de 25 de enero de 2005, alegaba que su situación económica había empeorado por cuanto que había pasado a situación de jubilado y a cobrar la pensión correspondiente a la misma, en tanto que la de Doña Estrella había mejorado pues estaba cobrando un subsidio o ayuda pública, y que Doña Estrella mantiene una relación de convivencia marital con Don Hilario , desde hace al menos siete años . La Juzgadora a quo desestima la demanda al considerar que el actor no ha probado la convivencia marital entre Doña Estrella y el Señor Hilario , y que la situación de jubilación era previsible al tiempo del Divorcio así como que no se ha probado ni cuáles eran sus ingresos al tiempo del Divorcio, ni que Doña Estrella perciba una ayuda publica, ni cuáles fueren los ingresos que la misma pudiera percibir al tiempo del Divorcio, lo que impide el juicio comparativo ; frente a ello alega el recurrente, en orden a las pretensiones revocatorias articuladas, que la juzgadora de instancia ha incurrido en error de valoración de la prueba , tanto en relación con la alegación de convivencia marital de Doña Estrella , que el recurrente estima probada por el informe del detective, como a la hora de considerar su capacidad económico actual, cuya disminución en relación con la que tenía al tiempo del Divorcio también está probada, para acabar alegando error en la aplicación e interpretación de los artículos 90 , 91 y 101 del Código Civil

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el anterior Fundamento de Derecho , no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por quien pretende la modificación, conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de concreción la causa de extinción del derecho a la pensión compensatoria al venir basada , principalmente, en la circunstancia de vivir maritalmente la acreedora con otra persona, prevista especialmente para esta medida en el artículo 101 del Código Civil .

TERCERO.-Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por la parte apelante en contra del Fallo judicial destimatorio de la demanda. Para dar respuesta a la pretensión de extinción, que es la que se deduce con carácter principal, hemos de acudir al artículo 101 del Código Civil , precepto este que, entre otros supuestos que no vienen al caso, contempla como supuesto de extinción del derecho compensatorio el de convivir maritalmente la parte acreedora con otra persona. Ciertamente la naturaleza estricta de una relación , es de difícil acreditación pues los actos propios de una convivencia de tipo marital se desarrollan en la intimidad, incluyéndose esta causa en el artículo 101 del Código Civil , junto con la de contraer el acreedor nuevas nupcias, precisamente, para evitar que se produzcan situaciones fraudulentas, lo que implica un reconocimiento de efectos a situaciones de hecho; cualquier situación de convivencia estable excluye el desequilibrio que en su día determinó el nacimiento del derecho compensatorio y, por tanto, ello excluye, porque lo extingue, el derecho a percibir la pensión sea cual sea la naturaleza de la convivencia, quedando sólo excluida del ámbito de la norma el que la convivencia sea esporádica u ocasional, correspondiendo al que solicita la extinción de la pensión demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas , bien a través de la presunción, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada de la beneficiaria de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva. La convivencia marital, según la expresión que utiliza el artículo 101 del Código Civil para extinguir el derecho a la pensión compensatoria , supone necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiarde facto, es decir, una convivenciamore uxorio, dado que la expresión utilizada por el Código no puede configurarse más que según el modelo matrimonial, que actúa como paradigma, lo que exige las notas de habitualidady no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión convivencia no puede entenderse de otra forma, y esahabitualidadpresupone laestabilidadcomo corolario lógico práctico inevitable, sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como tampoco puede no serlo el matrimonio, ni proyectarse obligatoriamente hacía esa institución cuando la propia Ley ya lo contempla expresamente como causa de extinción. Se trata, en definitiva, de una relación a semejanza de la matrimonial, como con mejor criterio precisó la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 , correspondiendo al deudor reiteramos demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas , bien a través de las presunciones, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada del acreedor de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva. Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente lícito y conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el por qué de esa convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para el contrario. Aplicadas al caso de autos las anteriores consideraciones, que constituyen doctrina pacifica de esta Sala y analizando la prueba practicada en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede este Tribunal de apelación compartir la hermeneútica apreciativa desarrollada por la juzgadora de instancia, en cuanto a la falta de acreditación de la convivencia marital mantenida por Doña Estrella con tercera persona y por tanto, en cuanto al hecho que genera la causa extintiva de la pensión compensatoria establecida en favor de la misma, y ello por cuando que obran en los autos pruebas que permiten concluir que Doña Estrella mantiene una convivencia more uxorio con Don Hilario de forma habitual y estable. En efecto , el actor aportó como documento n.º 5 de la demanda un informe de agencia de detectives, debidamente ratificado en juicio, en el que se hace constar y se muestra por medio de fotografía, que el casillero del buzón correspondiente a la vivienda sita en la AVENIDA000 n.º NUM000 , NUM001 .º NUM002 .ª, que es el domicilio en el que habita Doña Estrella , aparecen los nombre correspondientes a esta y a Don Hilario ; igualmente se expone en dicho informe, que el día 27 de noviembre de 2012 en el que se inicia la observación a las 17 horas, se comprueba que a las 21 horas, tanto la Señora Estrella , como el Señor Hilario se encuentran en el domicilio, suspendiéndose la observación a las 22:30 horas, sin constatarse que el Señor Hilario abandonase el domicilio, apreciándose al día siguiente, 28 de noviembre, que el Señor Hilario sale del domicilio a las 9:50 horas, regresando al mismo poco después, sobre las 10:10 horas, portando un ramo de flores y abriendo el portal con su propia llave, volviendo a salir el Señor Hilario nuevamente a las 10:20 horas, esta vez acompañado por Doña Estrella , observando como ambos pasean cogidos de la mano por la zona, regresando al n.º NUM000 de la AVENIDA000 , ambos, a las 11:10 horas, abriendo el Señor Hilario el portal con su llave; dicho seguimientos y observación se suceden durante varios días, 10 de diciembre, 11 de diciembre, 8 de enero de 2013 y 9 de enero de 2013, en distintas horas, comprobando que Don Hilario vive en dicho domicilio, entra y sale del mismo haciendo uso de su propia llave e incluso comprueba el correo que pueda haber en el buzón postal y pasea con Doña Estrella , agarrados de la mano, e incluso regresan al domicilio en alguna ocasión portando la bolsa de compra; confirmando al detective que realizó el seguimiento , con vecinos del inmueble, que Doña Estrella y Don Hilario viven juntos en el piso NUM001 .º NUM002 .ª desde hace más de dos años. Este informe , como ya hemos dicho fue debidamente ratificado en juicio, en cuyo acto, el detective manifestó las pautas seguidas para emitir el informe, entre ellas, la de haber contactado con vecinos del inmueble que corroboraron la convivencia entre Doña Estrella y Don Hilario , así como que Don Hilario entra y sale del inmueble con su propia llave y entra y sale de la vivienda a cualquier hora. Si a ello añadimos que Doña Estrella , en el acto del juicio reconoció que estuvo con Don Hilario como su pareja , en la comunión de un nieto, lo que se corrobora por las fotografías aportadas , en las que consta la fecha de 13 de mayo de 2006, que reflejan gestos entre ellos que exceden de los que se pueden profesar meros amigos, siendo manifestaciones de afecto propias de una pareja y que ha viajado con él, acudiendo también en su compañía a bailes, es decir a actos lúdicos , no podemos sino concluir que la relación entre Doña Estrella y Don Hilario , no es de mera amistad, ni menos aún que Don Hilario sea el cuidador de Doña Estrella , sino que se trata de una autentica relación convivencia more uxorio , viviendo ambos en el domicilio sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 , NUM001 .º NUM002 .ª de Málaga. Las manifestaciones del Señor Hilario sobre la relación que mantiene con Doña Estrella , y sobre el hecho de porqué tiene en su poder las llaves del inmueble o del buzón postal, no le resultan creíbles a la Sala, pues es evidente el interés que puede tener dicho testigo en el resultado del pleito, ya que es la pareja sentimental y conviviente con Doña Estrella . No se oponen tampoco a la conclusión alcanzada por la Sala, las manifestaciones del Doctor Ezequiel , ni el informe elaborado por el mismo , que aportó la demandada, porque lo que se deduce del mismo es que la demandada tiene una serie de padecimientos, pero ello no advera que Don Hilario sea su cuidador, ni que el mismo no sea la pareja sentimental de Doña Estrella , cuando por el contrario constan otras pruebas que adveran que ambos conviven en el mismo domicilio en relación análoga a la marital , y la propia demandada reconoció en juicio que acudió a la comunión de su nieto, acto eminentemente familiar e intimo, con Don Hilario como su pareja, no refiriendo que lo hiciera acompañada del mismo como su cuidador, e , insistimos, de las fotografías aportadas puede colegirse la estrecha relación que existe entre ambos, de todo lo cual, la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la que permite considerar acreditado que entre la demandada y Don Hilario existe una estrecha relación sentimental y de convivencia habitual y de carácter estable, circunstancia que permite declarar acreditada la existencia de convivencia marital a que se refiere el artículo 101 del Código Civil y, por tanto, declarar extinguida la pensión compensatoria que viene establecida en favor de la misma, lo que en definitiva permite estimar el recurso de apelación, haciéndose innecesario el examen del resto de los motivos alegados.

CUARTO.-Estimando el recurso de apelación, se impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a loas costas devengas en la primera instancia, que, por imperativo del artículo 394.1 de la LEC , al ser estimada la demanda deben serle impuestas a la parte demandada y, por lo que se refiere a las devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Darío frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 1.096/13, a que este Rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimamos la demanda formulada por la procuradora Doña Raquel Valderrama Morales en nombre y representación de Don Darío frente a Doña Estrella , declarándose extinguida la pensión compensatoria que en favor de Doña Estrella se estableció en la Sentencia de 22 de febrero de 2005 , imponiéndose , a la parte demandada , las costas procesales devengas en la primera instancia, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las devengas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/