Sentencia Civil Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 140/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00256/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2015 0000671

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2015

Recurrente: HOTEL DOÑA JUANA SL

Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO

Abogado: JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ

Recurrido: CONSTRUCTORA SAN JOSE SA

Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ

Abogado: ROSA MARIA GONZALEZ DIAZ

S E N T E N C I A Nº 256 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 140 Año 2016

Juicio Ordinario nº 102/2015

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.;contra

HOTEL DOÑA JUANA S.L.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendida por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por la Letrado Sra. González Diaz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5; con fecha seis de noviembre de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de la entidad CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. contra la entidad HOTEL DOÑA JUANA S.L., condeno a la referida entidad demandada a abonar a la entidad demandante la cantidad de 19.226,47 euros.

Que, desestimando la demanda reconvenional interpuesta por la parte demandada HOTEL DOÑA JUANA S.L. contra la parte demandante CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.L., absuelvo a ésta última de los pedimentos de la reconvención.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas de la demanda principal y de la reconvención, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo , se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Hotel Reina Doña Juana S.L. en autos de procedimiento ordinario 102/2015, seguidos a instancia de Constructora San José S.A. en reclamación de la cantidad de 55.307,06 euros, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia que estimando parcialmente la demanda condenó a la apelante al pago de la cantidad de 19.226,47 euros y desestimó la demanda reconvencional que ésta había interpuesto, sin imposición de costas.

La sentencia de instancia explica que la demanda basa su reclamación en los trabajos realizados como consecuencia de contrato de ejecución de obra y dos anexos celebrados entre las partes el 16 de mayo de 2013 para la terminación del Hotel Doña Juana sito en Segovia, integrando la reclamación dos conceptos: de un lado 6.271,18 euros importe de las retenciones practicadas por la parte demandada en concepto de garantía; y por otro lado, la cantidad de 49.033,69 euros, importe de la última factura emitida, de fecha 12 de noviembre de 2013, correspondiente a la certificación emitida por la dirección facultativa el día 31 de octubre de 2013, que fue firmada de conformidad por el representante de la entidad demandada.

Sigue explicando que la demandada, vistos los términos de la contestación y reconvención, admite la cantidad reclamada pues tanto para oponerse a la demanda como para concretar el suplico de la reconvención descuenta o compensa la cantidad reclamada en demanda, por lo que entiende innecesario entrar en el examen de 'la bondad' de las cantidades reclamadas y su vinculación a lo pactado en el contrato de obra. Lo que, por aplicación del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil haría a que la demanda, abstracción hecha de contestación y reconvención, debiera ser estimada.

A continuación describe y analiza las dos cuestiones que señala como introducidas por la parte demandada derivadas del contrato de ejecución de obra y de las circunstancias en que se desarrolló.

La primera, gira alrededor del precio de la obra a percibir por la demandante que englobaba dos actuaciones de ésta: a) la realización de trabajos de coordinación de subcontratas concurrentes en la obra para lograr la terminación del hotel, por lo que percibiría el 12% del presupuesto total de la obra; y b) los trabajos de ejecución de obra directamente asumidos por la demandante, con suministro de material.

Expone la sentencia que la parte demandada entiende que se ha producido un pago en exceso del precio de coordinación en cuantía de 31.914,20 euros, que ha supuesto un enriquecimiento injusto para la parte demandante, puesto que el porcentaje del 12% por coordinación se debiera aplicar sólo sobre el importe de los trabajos no ejecutados por la parte demandante, 363.675,20 euros, por lo que el precio máximo a percibir por trabajos de coordinación es de 43.641,02 euros. Al reclamar 75.555,15, si de esta cantidad se descuenta 43.641,02 euros nos da el exceso reclamado de 31.914,13 euros.

La sentencia descarta este argumento afirmando que los términos del contrato son claros, en el sentido de pactarse un porcentaje sobre el total presupuestado para la terminación del hotel, sin distinción entre la obra ejecutada por la contrata demandante y la obra ejecutada por otros subcontratistas. Considera que no hay exceso en el cobro ni enriquecimiento injusto, que se ha facturado y se reclama conforme a lo pactado.

La segunda, pretende la aplicación de la penalización pactada para el caso de retraso en la ejecución, cláusula V del contrato. Según la cual se pacta que la obra quedaría terminada en TRES MESES Y MEDIO a contar desde la fecha del acta de comprobación de replanteo, que no se demoraría más de diez días desde la firma del contrato. Considera la sentencia acreditado que la terminación se demoró 43 días respecto del plazo pactado, pero entiende que la cláusula V recoge las circunstancias en que el retraso puede ser o no imputable a la contrata, y en función de ello que entre o no en juego la penalización pactada. Sigue el juez a quo el criterio que indica como de la dirección facultativa que imputa a la contrata 23 de los 43 días de demora y, aplicando las cifras pactadas, señala en 36.080,59 euros la penalización aplicable. Importe que descuenta-compensa de lo reclamado en demanda, y de ahí que la sentencia estime parcialmente la misma y fije en 19.226,47 euros el importe de la condena de la apelante.

El recurso de apelación admite la solución adoptada en relación a la penalización, y limita su queja al importe derivado del 12 % de coordinación. Alega el recurrente que debe ser excluido el 12 % de trabajos en relación a los que la demandante nada habría realizado, ni como coordinadora ni como ejecutante, trabajos que habría llevado a cabo la propiedad entre la firma del contrato el 16 de mayo de 2013, y el documento de fecha 27 de mayo de 2013, aportado como número dos de su contestación. Los valora en 157,526,12 euros, el 12 % asciende a 18.903,13 euros, que entiende facturado indebidamente por la actora. Alega que también debe excluirse el 12 % de trabajos contenidos en el presupuesto de las obras a ejecutar por la demandante que no ha ejecutado. Pretende aquí que habría de descontar por este motivo 3.176,87 euros. Y se queja de que nada de esto haya sido analizado por el juez en su sentencia.

SEGUNDO.-Estamos ante una cuestión de interpretación del contrato, en un punto en el que la sentencia es clara y goza de un sólido apoyo argumental, dentro de las cantidades que habría de percibir la actora según lo pactado se incluía el 12 % del importe del presupuesto para la terminación del hotel. Sin distingo alguno, ni más precisión. Como reclamó la actora en su demanda.

La parte demandada sostuvo una interpretación alternativa en su contestación. Ahí dijo que no podía ser que se cobrase el 12 % de coordinación sobre el importe de los trabajos ejecutados por la propia actora, usando la siguiente gráfica frase que resaltaba en negrita con la que cerraba el segundo de sus hechos: 'pues uno no puede coordinar consigo mismo la realización de un trabajo pues tal concepto está comprendido ya en dicha ejecución'

Frase tan gráfica e ingeniosa como contradictoria con lo pactado entre las partes. Le basta al juez a quo con leer los términos del contrato para constatar que son claros, y deducir que lo que se pacta es un porcentaje sobre el total presupuestado para la terminación del hotel, sin distinción alguna entre obra ejecutada por la contrata y obra ejecutada por otros subcontratistas.

Al recurrir en apelación no se encuentran argumentos que oponer a tan sólido fundamento, consiente que la contrata demandante cobre el 12 % de los trabajos que ella ha ejecutado. Pero se dice que el juez ha silenciado dar respuesta a su alegación acerca de que no puede cobrar el 12 % por los trabajos que ha ejecutado la propia contratista, cifrando en 18.903,13 euros el supuesto exceso.

No hay omisión alguna en la sentencia. La sentencia declarada probado que se pactó un porcentaje sobre el total presupuestado para la terminación del hotel. No excluye nada del importe reclamado en la demanda, conforme a esta consideración y valoración del pacto entre partes. A continuación precisa que sin distinción alguna entre obra ejecutada por la contrata y obra ejecutada por otros subcontratistas. Precisión innecesaria. Y que no extendió a más distingos. Pues había fijado la clave, el precio cierto pactado, el porcentaje del total presupuestado. Precisó que no cabe excluir lo hecho por la contrata, precisión consentida. No precisó que tampoco cabe excluir lo hecho por la contratista, y se dice que hay omisión y que se apela. Postura incoherente, y que no puede ser acogida. El precio sigue siendo claro, un porcentaje sobre el presupuesto. Sin distingos.

La apelación todavía pretende que debe ser excluido otro concepto, lo que se dice no ejecutado, y su importe, 3.176,87 euros. Cifra y concepto que no se localiza en la contestación, salvo error disculpable por lo farragoso de la misma. Alegación que, por la misma razón de no hacer distingos el contrato, fracasa.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-El fracaso del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal 'Hotel Reina Doña Juana' S.L. contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia , en sus autos de procedimiento ordinario 102/2015, confirmado dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.