Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 87/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4DE PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00256/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 87/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 256/2017
En PALMA DE MALLORCA, a diez de Julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la GUARDA, CUSTODIA Y
ALIMENTOS nº 721/2015 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , a los que
ha correspondido el ROLLO nº 87/2017 , en los que aparece como parte demandada-apelante-impugnada ,
a Dª. María Angeles , representada por el Procurador D. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA , asistida
del Letrado D. JUAN VERGER GOMILA, y como actora-apelada-impugnante a D. Sergio , representado por
la Procuradora Dª. CATALINA LLULL RIERA , asistido de la Letrada Dª. ISABEL MONTOJO SEGURA. Es
parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora doña Catalina Llull Riera, en nombre y representación de Sergio Acuerdo las siguientes medidas reguladoras del cumplimiento por parte de los progenitores Sergio y María Angeles , de los deberes de guarda, custodia y alimentos de los hijos menores Jose Luis y Jose Pedro .

Patria potestad: atribución a ambos progenitores, que habrán de informarse de las incidencias que afecten a la vida del hijo, así como adoptar de común acuerdo las decisiones más relevantes referidas a su cuidado.

Régimen de visitas: Consistirán en dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán lunes y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; y fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas. La madre recogerá a los hijos en el centro escolar; y los devolverá a las puertas del Ayto. de DIRECCION001 .

Pensión de alimentos: María Angeles la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos (150 euros por cada uno de sus hijos). La pensión habrá de abonarse dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el Sr. Sergio . La pensión será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo equivalente.

Gastos de carácter extraordinario: serán abonados por mitad.

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE los escritos de instancia de los expedientes de jurisdicción voluntaria nº 720/15 y 499/16 acumulados al presente proceso, presentados por la procuradora doña Catalina Llull Riera, en nombre y representación de Sergio : Escolarización de los menores: se autoriza al padre Sr. Sergio a escolarizar a sus hijos en el CP DIRECCION002 de DIRECCION003 en el año escolar 2017-2018. La escolarización de los menores en cualquier otro centro exigirá el previo acuerdo de los progenitores.

Salud de los menores: Se atribuye al padre Sr. Sergio la facultad decisoria de todas aquellas cuestiones concernientes al ámbito de la salud de los menores por un plazo de dos años a contar desde la notificación de la presente Sentencia. Este pronunciamiento conlleva la obligación de la madre Sra. María Angeles de seguir las directrices que en dicho ámbito sean dadas por el padre'.

Asimismo, en fecha 17 de Noviembre de 2016, se dictó AUTO ACLARATORIO, cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda la rectificación/complemento del fallo de la Sentencia de 14 noviembre de 2016 en el siguiente sentido: Se añade el siguiente pronunciamiento: ' Guarda y custodia: atribución al padre Sergio '; que irá a continuación del pronunciamiento en materia de atribución de la patria potestad.

Donde dice: ' Régimen de visitas: Consistirán en dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán lunes y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; y fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas. La madre recogerá a los hijos en el centro escolar; y los devolverá a las puertas del Ayto. de DIRECCION001 '; debe decir: ' Régimen de visitas: Consistirán en dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán lunes y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:30 horas. La madre recogerá a los hijos en el centro escolar; y los devolverá a las puertas del Ayto. de DIRECCION001 '.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, así como también fue impugnada por la parte ACTORA con su escrito de oposición al recurso, y, seguido por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- La representación procesal de Dª. María Angeles se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución, juntamente con la parte dispositiva del Auto de aclaración, e interesó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra en su lugar en cuanto a los extremos y en los términos siguientes: 1) Que la madre podrá tener a los hijos en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

2) Que se dejen sin efecto las medidas acordadas referentes a la escolarización y salud de los menores, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida de los hijos a todos los efectos.

Por su parte, la representación procesal de D. Sergio impugnó la sentencia de instancia en cuanto al extremo de dicha sentencia en el que se establece el régimen de visitas a favor de la madre; interesando la revocación del mismo y que se acuerde en su lugar: Que las visitas de la madre con los menores sean tutelados y se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio paterno.



SEGUNDO.- Esta Sala considera procedente examinar en primer lugar el motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Angeles , referente a la medida adoptada en la sentencia sobre la escolarización y salud de los menores.

En la sentencia de instancia se analiza tal cuestión en el Fundamento de Derecho cuarto de la misma.

Y la parte apelante alega en su recurso que, en lo referente a la escolarización de los menores, la madre considera que los hijos han de seguir escolarizados en la escuela de DIRECCION001 , donde siempre han asistido. Y que, en cuanto a la decisión del tratamiento médico del hijo Jose Luis , la decisión del Juez 'a quo' no se basa en hechos contrastados ni en informes médicos, por lo que no se considera fundamentada la decisión acordada.



TERCERO.- Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que lo resuelto en la sentencia de instancia tanto en lo referente a la escolarización de los menores como en lo atinente a la decisión del tratamiento médico del menor Jose Luis , lo ha sido respetando totalmente el principio del favor filii; y razonando de forma totalmente correcta el Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia los motivos de dichas decisiones.

Así, por lo que se refiere a la autorización al padre para que en el año escolar 2017-2018 pueda inscribir a los menores en el C.P. DIRECCION002 de DIRECCION003 consideramos que los acertados razonamientos contenidos en la repetida sentencia no quedan desvirtuados en manera alguna por las alegaciones que se formulan en el recurso.

Como tampoco lo referente a la atribución al padre de la facultad decisoria de todas aquellas cuestiones concernientes al ámbito de la salud de los menores. Exponiéndose fundadamente en la repetida sentencia, en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso, los motivos de dicha decisión; con especial referencia al contenido del informe médico del hijo Jose Luis y a las anotaciones que constan en el mismo realizadas por la Dra. Francisca .



CUARTO.- Conforme resulta de lo que ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, ambos progenitores combaten lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas establecido en la misma. Así, la madre pretende su ampliación y que dicho régimen se extienda a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano de los menores. Mientras que el padre interesa su reducción y que dicho régimen de visitas sea tutelado y se lleve a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.



QUINTO.- Respecto a tal cuestión, consideramos que no puede prosperar ni una ni otra de las pretensiones formuladas por los respectivos progenitores de los menores.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Angeles entendemos al igual que el Juez 'a quo' que la prueba practicada en el procedimiento y en especial el informe social del Serveis Socials del Ayuntamiento de DIRECCION001 y los informes de la Coordinadora Parental, COPAMA, ponen de manifiesto que en la actualidad la madre carece de la estabilidad emocional suficiente para afrontar periodos prolongados en el desarrollo del cuidado de los menores.

Sin embargo, también consideramos que en el supuesto de autos no procede restringir o limitar el régimen de visitas de la madre con los menores en los términos que pretende la representación procesal del padre en su impugnación de la sentencia, manifestando que en la misma se ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el Juez 'a quo' sobre las medidas cautelares que se interesaron y cuya acumulación a los autos principales se acordó.

Y consideramos que no procede acceder a tal pretensión por cuanto entendemos que la prueba practicada no justifica la adopción del régimen de visitas restrictivo y tutelado que pretende la representación procesal del padre.

Aunque el padre en su escrito interesando la adopción de medidas cautelares alegó para fundamentar su solicitud: '...habiendo llegado incluso (la madre) al extremo de que el pasado 29 de Agosto Jose Luis tuviera que ser ingresado en el hospital por pérdida de conocimiento junto a un episodio de movimientos convulsivos...'. Conforme se recoge en la sentencia de instancia el Sr. Sergio sostiene que el episodio de convulsión de Jose Luis fue debido a la decisión de la Sra. María Angeles de no administrar el tratamiento prescrito los días previos. La Sra. María Angeles niega este extremo y afirma que le da al hijo los medicamentos que le entrega el padre. Y lo cierto es que en los informes médicos del hospital de DIRECCION000 que obran unidos a los autos (folios 494 y siguientes) referidos al ingreso del menor Jose Luis en urgencias del referido hospital y posterior ingreso en el servicio de pediatría siendo dado de alta el día siguiente, no se hace constar lo sostenido por el padre del menor.

Por último indicar que la copia de la sentencia aportada en el presente Rollo por la representación de D. Sergio , no modifica en manera alguna las consideraciones anteriores.



SEXTO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso de apelación y de la impugnación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA , en nombre y representación de Dª. María Angeles , así como la impugnación formulada por la Procuradora Dª. CATALINA LLULL RIERA , en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2016 (aclarada por Auto de fecha 17 del referido mes y año), dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS.

Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.