Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 125/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148011015
Recurso de apelación 125/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 39/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi fernández de senespleda
Parte recurrida: Melisa
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: NURIA FRUCTUOSO ARANDA
SENTENCIA Nº 256/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
Maria Carmen Martínez Luna
Ponente: Maria Carmen Martínez Luna
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de junio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 39/2014 - 5 A, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. Contra la Sentencia nº. 94 / 2015 dictada en fecha 16 de junio de 2015 por dicho Juzgado, y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a D. Fernando Bertran Santamaria en nombre y representación de Melisa .

Segundo. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, se seañló para la deliberación, votación y fallo la fecha de 8 de junio de 2017, quedando las actuaciones para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC, S.A., y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción el 4 de agosto de 2010 Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, 5 títulos por importe de 5.000€. el 20 de mayo de 2011 la demandante adquirió Obligaciones de deuda Subordinada de la Sexta Emisión de la entidad entonces CATALUNYA CAIXA, 14 títulos que ascendían a un total importe nominal de 21.000€, en fecha 26 de septiembre de 2011 la demandante adquirió Obligaciones de deuda subordinada Octava Emisión, 26 títulos por importe nominal de 13.000€ y el 28 de septiembre de 2011 adquiere Obligaciones de deuda Subordinada de la Sexta Emisión 15 títulos por importe nominal de 22.500€. Siendo el importe de la inversión total la suma de 61.500€.

Se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando el demandante la cantidad de 45.494,56€ por lo que reclama la cantidad de 16.005,44€.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada interpone recurso de apelación las cuestiones que plantea son: Inexistencia de incumplimiento en la obligación de informar, se le explico a la demandante que era un producto de riesgo.

Sostiene que no existe nexo causal entre el daño sufrido por la actora y los actos realizados por la demandada.

Alega la incorrecta cuantificación del daño, deben descontarse los rendimientos.

Contraviene el pronunciamiento de la condena en costas.



SEGUNDO.- Esta Sala en relación a la naturaleza y características de las participaciones preferentes ya se ha se ha referido a ella con la siguiente doctrina 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes : «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes».

Y en relación a las obligaciones subordinadas, cabe destacar sus características y naturaleza que se recoge en Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2017, Rollo 530/201 ; 'las obligaciones subordinadas a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital.

Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.'

TERCERO.- Asienta el primer motivo de recurso el recurrente en el hecho de que se dio correcto cumplimiento a la obligación de informar por parte de su patrocinada, y alega que en atención al contenido de las órdenes de compra, documentos nº 10,11 y 12 de la demanda es imposible sostener que el cliente no sabía que contrataba, pues la entidad cumplió con las obligaciones legales de información para la contratación de la deuda subordinada. Se refiere al resultado de la prueba testifical y en cuanto al perfil de la demandante, consta acreditado que la actora tenía fondos de inversión y pagares. Por lo que estima que la demandante no ha probado la existencia de vicio sustancial y excusable por parte de la actora y que del relato de los hechos se desprende lo contrario.

No se comparte el argumento del recurrente, en primer lugar cabe destacar el perfil de la demandante que podemos incardinar en consumidora, persona sin especiales conocimientos en cuestiones financieras y perfil ahorrador, pese al alegato de la recurrente, dicha conclusión se alcanza, analizando los documentos aportados junto a la demanda, edad y circunstancias personales de la demandante, nótese que no obra en autos test de conveniencia de clase alguno referido a la demandante y el perfil conservador-ahorrador de la demandante no queda desvirtuado, por el listado de productos que se aporta por la demandada de los que dice ha sido titular la actora, folio 34 de las actuaciones, pues se limita a describir el nombre del producto sin aportarse las características de los productos ni forma en que fueron comercializados por la demandada en su día, en este punto son de destacar las manifestaciones del testigo, empleado de la demandada, que en preguntado por las características de los productos no pudo dar razón clara de los productos ni describir sus características esenciales. Como colofón a lo anterior cabe decir que el testigo, Sr. Benjamín , empleado de la demandada que comercializó las obligaciones subordinadas a la demandante, definió a la demandante como persona con perfil ahorrador, lo que permite disipar cualquier duda en cuanto a la naturaleza de sus inversiones.

Como hemos dicho no consta en autos que le fuesen facilitados a la actora los folletos informativos de los productos que adquirió en su día, ni consta que se le efectuase test de conveniencia de clase alguno.

La información que obra en las órdenes de compra, documentos nº 8, 10, 11 y 12 de la demanda, no cumple a los efectos de entender que se dio una información clara, precisa y entendedora que permitiese formarse al cliente una correcta representación del producto que contrataba.

Así el documento nº 8 de la demanda, folio 33 define las participaciones preferentes como 'PERFIL PRODUCTO: CONSERVADOR. DEFINICION DEL PERFIL DEL PRODUCTO Productos indicados para inversiones que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario.' En la parte inferior se hace constar que ' A LOS EFECTOS DE LA NORMATIVA SOBRE PROTECCION DE LOS INVERSORES EN INSTRUMENTOS FINANCIEROS, LA INVERSION RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA. EL CLIENTE DECLARA QUE HA RECIBIDO EL RESUMEN DE POLITICAS DE CAIXA CATALUNYA Y ESTA CONFORME CON ELLAS'.

Como hemos dicho, no consta en autos el test de conveniencia, ni su contenido y resultado del mismo, y es de recordar la doctrina que se refiere a las cláusulas de tipo estándar como la que nos ocupa, referidas a que el consumidor ha recibido y se da por enterada de determinadas informaciones, no es suficiente a los efectos de tener por cumplido por la entidad el deber de información.

Las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, documentos nº 10, 11 y 12 se definen como 'PERFIL PRODUCTE: AGRESSIU. DEFINICIÓ DEL PERFIL DEL PRODUCTE Productes indicats per a inversors que busquen la rendibilitat de la renda variable amb un horitzó superiora 3 anys i estiguin disposats a assumir disminucions a curt terminni de la inversió i majors volatilitats.' Al pie de la parte inferior de los documentos se hace constar la misma mención que en las participaciones preferentes a la que nos hemos referido.

El testigo, Sr. Benjamín , empleado de la entidad, que dijo comercializó las obligaciones subordinadas, se refirió a que daba razón de que se adquiría un trozo de entidad, dijo no recordar, si bien siempre lo decía, que existía riesgo de pérdida de capital, se refirió a la disponibilidad del producto, que 'podía sacarlo en cualquier momento', por lo que estimo que era un producto adecuado para un perfil conservador, pues este tipo de producto daba más que un plazo fijo, y se solía comercializar bastante.

Por todo ello, valorando la prueba practicada cabe concluir que la información que se facilitó a la demandante no fue la adecuada, ni le permitió a la demandante formarse una correcta idea de los productos que adquiría, así la orden de compra de las participaciones preferentes ya de por si contradice la real naturaleza del producto, y en relación a las de las obligaciones subordinadas, la información que consta se le facilitó por escrito a la demandante en dichas órdenes de compra, colisionan con la información verbal facilitada por el empleado de la entidad, que como él dijo, estimaba que el producto era adecuado y se comercializaba para clientes con perfil conservador, lo anterior, unido a una ausencia de real información clara y entendedora de los productos comercializados y contratados, conlleva que el motivo del recurso deba ser desestimado.

En atención a lo dispuesto en el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo, conforme a los criterios legales aplicables, está obligado a resarcir a su cliente por la pérdida de la inversión, como consecuencia de su actuación.



CUARTO.- En cuanto a la ruptura del nexo causal que se alega entre el daño que se reclama y el incumplimiento que se imputa a la demandada. Sostiene la recurrente que en junio de 2013 la actora procedió a la venta de las acciones dadas en canje por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular al Fondo de Garantía de Depósitos, que la demandante optó por vender las acciones de forma libre por lo que el daño sufrido por la actora no es en modo alguno imputable a CATALUNYA BANC, cita doctrina, se refiere a que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, por lo que no le asiste derecho a ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios, ni ninguna otra derivada del contrato, pues se trata de un bien que voluntariamente ha vendido a un tercero y sobre el que no ostenta poder de disposición. Se refiere a la incidencia de la doctrina de los actos propios.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, en concreto en la Sentencia de 19 de enero de 2017, recurso 530/2015 , la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación de las inversiones llevadas a cabo por la demandante objeto de este procedimiento, son una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 .

La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni la actuación de la demandante contradice la doctrina de los actos propios.



QUINTO.- Sostiene el demandante que existe incorrecta cuantificación de los daños alegados por la actora, que deben de deducirse los rendimientos, en este punto el motivo debe prosperar.

La sentencia de instancia efectúa razonamiento del por qué no descuenta los rendimientos percibidos por la demandanta que esta Sala no comparte.

Al efecto de resolver sobre la cuestión de si los rendimientos deben tomarse en consideración a la hora de determinar los perjuicios sufridos, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia existente en la materia. Así es de interés la doctrina que emana de la sentencia núm. 754/14 de 30 de diciembre de 2014 del Tribunal Supremo Sala de lo Civil , en su apartado 12, que se refiere a como debe evaluarse el daño causado: 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial' Así, este Tribunal no desconoce los argumentos que avalan la tesis contraria a la detracción de los rendimientos percibidos a la hora de evaluar el daño patrimonial sufrido por el inversor, que se recogen en la sentencia de instancia, pero por aplicación de la doctrina antes expuesta procede fijar como indemnización que corresponde a la parte demandante la suma fijada por el órgano a quo deducida aquella abonada en concepto de intereses o rendimientos a la reclamante. Que en el caso de autos seria la resultante de deducir de la suma de 16.004,44 euros, los intereses brutos percibidos, que cifra la demandada en 3.486,43€ o los que resulten en ejecución de sentencia. Incrementándose dicha cifra con los intereses legales desde la reclamación judicial.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA .



SEXTO.- En cuanto a la pretensión del recurrente de que no se le impongan las costas de la instancia, en atención a que existen en el caso que nos ocupa dudas de derecho importantes, estimamos que en atención a la doctrina y jurisprudencia existente sobre la materia, conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la instancia dada la estimación sustancial de la demanda, sin que podamos apreciar las dudas de hecho o de derecho en que con carácter genérico parece ampararse en su recurso, dada la reiterada jurisprudencia recaída en asuntos como el de autos; no así a las ocasionadas con ocasión del presente recurso al ser estimado parcialmente .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia dictada el 16 de junio de 2015 por el Juzgado de Iª Instancia nº 6 de Barcelona en el procedimiento ordinario 39/2014 revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de que el daño efectivamente producido será el resultado de deducir de la suma fijada (16.004,44€) los rendimientos brutos percibidos por la reclamante que deberá fijarse en ejecución de sentencia, con más los intereses legales desde la reclamación judicial.

No procede imposición de las costas de esta alzada.

Se procederá a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :