Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 245/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00256/2017
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13039 41 1 2016 0000507
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000241 /2016
Recurrente: UNICAJA BANCO SA
Procurador: EMILIANO SANCHEZ MOLINA
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ
Recurrido: Andrés
Procurador: RAQUEL MORA RUIZ
Abogado: DIANA MOYANO PADILLA
S E N T E N C I A Nº 256/17.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 241/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
DAIMIEL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 245/2017, en los que aparece como parte
apelante, UNICAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIANO SANCHEZ

MOLINA, asistido por el Abogado d. OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ, y como parte apelada, d. Andrés
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL MORA RUIZ, asistido por la Abogada Dª.
DIANA MOYANO PADILLA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ
DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Daimiel por el mismo se dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora dª Raquel Mora Ruiz, en nombre y representación de D. Andrés , en los autos de juicio ordinario seguidos contra la entidad Unicaja Banco S.A.U. debo: 1.- Declarar la nulidad y tener por no puesta la cláusula suelo aplicada en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 15 de enero de 2010, según la cual 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual.

2.- Condenar a Unicaja Banco S.A.U. a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, desde la fecha de formalización del referido contrato de (15 de enero de 2010), cuantía que se determinará en ejecución de sentencia.

3.- Se imponen a la demandada las costas procesales ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Unicaja Banco S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad y no puesta la cláusula suelo existente en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca de 15 de enero de 2.010, según la cual en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50% nominal anual, y condenó a Unicaja Banco S.A.U. a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida estipulación desde la fecha de formalización del contrato, cuantía que difiere a ejecución de sentencia.

Argumenta que incontrovertida tanto la existencia de la citada cláusula como el carácter de consumidor del actor y el carácter de vivienda habitual de la adquirida, la referida cláusula es una condición general de la contratación, cuyo carácter abusivo extrae de no haber cumplido la entidad financiera los deberes de información y transparencia de los que no está exenta por el mero hecho de que se trate de una escritura de subrogación no habiendo entregado oferta vinculante ni folleto informativo ni explicado los escenarios económicos ni simulaciones de su aplicación siendo oscura en su redacción inmersa al no tener acceso el actor a la escritura en la que se subrogaba lo que no puede entenderse suplido por la información que le suministró el notario al firmar.

Frente a la misma se alza la entidad financiera esgrimiendo dos motivos diferenciados de impugnación.

Primero, infracción de los artículos 219, 252.2 y 253.2 in fine en reclamación de cantidad. Segundo, error en la apreciación de la prueba.

Motivos que son rechazados por el actor. El primero al señalar que ninguna mención se efectuó en la audiencia previa acerca de la impugnación de la cuantía, siendo sorpresiva su alegación actual máxime cuando se asume la dificultad de determinar la cantidad a devolver, siendo en la práctica judicial común que la cuantía sea indeterminada al ejercitarse acumuladamente dos acciones y no poderse determinar al momento de interponerla. Y el segundo al negar al existencia del defecto apreciativo invocado.



SEGUNDO.- Con respecto a la indeterminación de la cuantía resulta sorprendente que se esgrima ahora como motivo de impugnación cuando al contestar a la demanda se articuló tan solo la necesidad de fijarse la cuantía de la presente litis a efectos de costas rechazando la afirmación de que la cuantía del procedimiento era indeterminada más no alegando la excepción de defecto legal o inadecuación del procedimiento dándose además la circunstancia de que, por ello, en la audiencia previa nada se resolvió al respecto sin que la parte hiciese alegato ni objeción de ningún tipo, lo que conlleva que pese a su inicial discrepancia posteriormente se aquietó a la misma, y, sin embargo, ahora la emplea como motivo del recurso no con el propósito inicial, antes expuesto, sino para entender que existe un extra petitum en caso de que fije los efectos económicos de la sentencia en fase de ejecución, o sea por entender que vulnera el artículo 219 de la LECivil .

El solo desarrollo argumentativo del motivo en relación con la conducta procesal de la parte revela la insostenibilidad del motivo en el que se mezclan y confunden cuestiones que nada tienen que ver.

En efecto, una cosa es que la cuantía de la pretensión sea indeterminada al considerar que no se puede determinar en el momento de interponerla, aspecto en el que se funda la demanda y que cuestiona la demandada exclusivamente a efectos de costas pero sin impugnar el tipo de procedimiento a seguir, y otra bien diferente, es que la sentencia al condenar a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de una estipulación nula como la que limita la variabilidad a la baja del tipo de interés quebrante el artículo 219 de la LECivil .

El primer punto que es el cuestionado de inició finalmente no fue rebatido ni afectó al tipo de procedimiento y tan solo incide en las costas encontrándose resuelto de facto en los autos por la aquiescencia y no impugnación de la indeterminación de la cuantía.

Y el segundo, novedoso en esta alzada, necesariamente ha de ser rechazado, pues como dijimos en nuestra sentencia de 25 de enero de 2.017 , ' Se han fijado de forma clara y precisa las bases de las cantidades a devolver, señalando la fecha o diez a quo en el inicio del cómputo y las claves de la operación a realizar.

Por otra parte, el argumento no deja de sorprender cuando en los propios contratos se establece el pacto de liquidación, siendo la propia entidad la que establece la cantidad adeudada, lo que tiene su lógica en la dificultad de las operaciones y la facilidad de cálculo que tiene dicha entidad'.

Pero es que además como bien dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera) de 6 de junio de 2.016 ' la doctrina jurisprudencial sobre la determinación de la cuantía y su fijación y liquidación en la fase de ejecución atiende a criterios de flexibilidad en aras a evitar la repetición de procesos declarativos.

Así la STS de 16 de enero de 2012 dice: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr.

2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan.

La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión '.

Por todo ello, el motivo debe desestimarse.



TERCERO.- Se alega en cuanto al fondo del asunto como único motivo impugnativo el error en la apreciación de la prueba, al disentir de sus conclusiones sobre la justificación de la falta de superación del control de transparencia al que alude la sentencia, manteniendo en síntesis que la prueba practicada - documental e interrogatorio del demandante- acredita que hubo negociación y conocimiento de la misma no solo testimonio sino de sus consecuencias al ser informado por la promotora y la entidad bancaria pese a que no se le entregó folleto informativo ni oferta vinculante a lo que se une la lectura por los demandantes de la escritura antes de hacerlo el Notario lo que supone conocimiento de la cláusula; y termina aludiendo a la claridad de los términos en que está redactada la cláusula, concluyendo que estos datos objetivos determinan la existencia de negociación, el conocimiento por el prestatario y en consecuencia la superación del control de transparencia, y la validez de la cláusula en el préstamo de autos.

El recurso habrá de ser desestimado, pues no consigue desvirtuar la valoración probatoria contenida en la sentencia que impugna.

Ninguna duda suscita a esta Sala el hecho de la obligación de informar que recae sobre la entidad financiera pese a que se trate de un caso de subrogación, tal y como expusimos ampliamente en nuestra sentencia 95/2.016, con cita de la de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo de 2.014 , y que resulta innecesario reproducir.

La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 , 26 de mayo de 2014 , 8 de septiembre de 2014 , 7 de marzo de 201 y 8 de junio de 2017 , en que se determinó el siguiente criterio general: 'que este tipo de cláusulas suelo predispuestas y utilizadas en una pluralidad de contratos, constituyen condiciones generales de la contratación, que para ser válidas requieren cumplir unos requisitos imprescindibles para su inclusión en el contrato y unos requisitos de transparencia que garanticen el real conocimiento por el deudor de su existencia y de los efectos y trascendencia que tienen en el precio del contrato'. En consecuencia, la demanda prosperó en este caso al imponerse a UNICAJA en la sentencia recurrida un deber de diligencia más exigente en la contratación de estas cláusulas con los consumidores.

Las cláusulas que se impugnaban en el asunto resuelto por el dicho Tribunal eran semejantes objetivamente a la que se enjuicia en el presente caso, pues en el contrato de préstamo hipotecario impugnado se pacta inicialmente un tipo de interés fijo para un periodo, que posteriormente se convierte en variable y después de definirse cuál es este tipo de interés y el índice de referencia, se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés, por medio de la cláusula tercera bis a) de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de octubre de 2.008, en la que se subroga el actor en su escritura de 15 de enero de 2.010, donde se establecía en negrita: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'.

Aunque se aceptara cumplido ese primer filtro a la vista del modo en que quedó plasmada la cláusula en la escritura de hipoteca, en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la resolución judicial apelada se rechazó que se superara: 2º) el segundo filtro, que supone entender válidamente cumplidos 'los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula'.

La sociedad UNICAJA apelante no ha conseguido desvirtuar la falta de válida incorporación, que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se apreció en relación al segundo control por la falta de transparencia, al no venir precedida de la necesaria información previa y obligatoria cual era, entre otras, la oferta vinculante contemplada en la O.M. de 5 de mayo de 1994, que no consta que se le remitiese y efectuase, al igual que tampoco consta que se le entregase un folleto informativo, no bastando con las simples manifestaciones notariales, porque según la citada STS de 8 de junio de 2017 , aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, que entendemos no ha ocurrido en este caso, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Todo ello, porque en la escritura de hipoteca la fe pública notarial, según la jurisprudencia de las SSTS, Civil sección 1ª, de 28 de noviembre de 2007 , y de 13 de mayo de 2016 , se ampara la fecha del documento, las personas intervinientes y el hecho del otorgamiento, pero no que las manifestaciones vertidas en el mismo se correspondan con la realidad. Pues el valor probatorio del documento público invocado está sometido al resultado de la valoración conjunta de la prueba: SSTS de 2 de marzo de 2007 , y 18 de octubre de 2006 , y de acuerdo con la doctrina que se ha expuesto, debe ratificarse la conclusión judicial de que fue insuficiente en este caso la actuación de UNICAJA, para considerar cumplido con el grado de diligencia exigible el deber de información sobre la cláusula suelo 'de modo que el consumidor haya percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, y que le haya permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato', conforme se requirió en las SSTS de 9 de mayo de 2013 , de 26 de mayo de 2014 , y de 8 de septiembre de 2014 . No cumpliéndose en este caso con las exigencias establecidas en la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 , para superar dicho control, porque no es suficiente atender exclusivamente al documento en el cual está inserta la cláusula suelo o a los documentos relacionados, que en este caso ni siquiera constan como la previa oferta vinculante o el folleto informativo, sino que pueden considerarse otros medios, que no concurren en este caso, por los que se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba, lo que no consta ocurriera en el presente supuesto de hecho.

Ninguna prueba objetiva al margen de la propia escritura, que nada aporta, se ha practicado que permita inferir la existencia de información precontractual exigida por la doctrina jurisprudencial sobre la materia, información negada en la demanda, y que como explica el Juzgador en su Sentencia, no puede deducirse de las respuestas del actor en el acto del juicio que niegan la existencia de información; el hecho de que el Notario leyó la escritura tampoco, como se ha expuesto, conlleva la superación del control exigido, ni el dato de que figurase en negrita redactada en tres líneas entre varias páginas dedicadas a los interés del préstamo permite concluir que los clientes fueran debidamente informados en los términos exigidos por la STS de 8 de junio de 2017 , razón por la que no se incurrió en error alguno en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- El fracaso del recurso articulado por la demandada conlleva que se imponga a la misma el pago de las costas ocasionadas en esta alzada, todo ello de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja banco S.A. contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Daimiel y confirmamos íntegramente la misma y todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.