Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 243/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00256/2017
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2016 0003507
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000380 /2016
Recurrente: ZARDOYA OTIS SA
Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO
Abogado: TOMÁS HUSILLOS VINEGRA
Recurrido: SETAS DEL BIERZO SL
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: MANUEL CASERO RODRÍGUEZ
SENTENCIA NUM. 256/17
ILMO SR:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
En León, a treinta de octubre de 2017.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
JUICIO VERBAL 380/2016, procedentes del JDO.1A.INST. N.6 de PONFERRADA, a los que ha correspondido
el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 243/2017, en los que aparece como parte apelante, ZARDOYA
OTIS SA, representada por la Procuradora Dª. María Isabel Macias Amigo, asistida por el Abogado D. Tomás
Husillos Vinegra, y como parte apelada, SETAS DEL BIERZO SL, representada por el Procurador D. Jesús
Manuel Moran Martínez, asistida por el Abogado D. Manuel Casero Rodríguez, sobre reclamación de cantidad,
siendo el Magistrado Ponente - constituido como órgano unipersonal - el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Isabel Macías Amigo en nombre y representación de Zardoya OTIS SD contra Setas del Bierzo SL , debo imponer las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 9 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora, 'Zardoya Otis, S.A.', se formuló demanda contra la entidad mercantil 'Setas del Bierzo, S.L.', en reclamación de la suma de 3.620,54 euros, como indemnización de daños y perjuicios que se le dicen irrogados por la resolución unilateral e injustificada llevada a cabo por la demandada del contrato de mantenimiento de los ascensores concertado entre las partes con fecha 3 de octubre de 2013.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que OTIS incumplió el contrato de manera previa a la rescisión del mismo realizado por 'Setas del Bierzo S.L.' por cuanto: a) no se estaba realizando el mantenimiento relativo a la limpieza en fosos b) no se cumplió con la obligación de notificación del cambio de normativa, y frente la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se alza la entidad actora a través del presente recurso de apelación en el que viene a interesar la revocación de aquella e integra estimación de su pretensión.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Son antecedentes de los que se hace necesario partir para la correcta resolución de la cuestión debatida, los siguientes: 1º.- Con fecha 7 de octubre de 2013 y con efectos a partir del día 3 de octubre de 2013, las partes concertaron un contrato para el mantenimiento de dos aparatos elevadores instalados en el centro Residencial para personas mayores de edad denominado Centro Residencial 'Conde Aldama', ubicado en la C/ Andrés Viloria, nº 3, de la localidad de Ponferrada (León). El contrato tenía una duración de cuatro años pudiendo prorrogarse de forma automática, al vencimiento del plazo inicial, por periodos iguales sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con treinta días de antelación a su vencimiento. En el contrato se preveía la posibilidad de rescindir anticipadamente el contrato por cualquiera de las partes contratantes, en cualquier momento, antes del plazo pactado, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución salvo que cualquiera de las partes acredite unos daños y perjuicios de distinta cuantía.

2º.- Con fecha 23 de febrero de 2015 la entidad 'Setas del Bierzo, S.L.' remitió una carta a 'Zardoya Otis, S.A. ' en la que le comunicaba su decisión de prescindir del servicio de mantenimiento del ascensor que esta última le venía prestando, haciéndole, a título informativo, dos observaciones: la primera, no haber aplicado lo que estipulan los arts. 22 y 23 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre ; y segunda, no haber cumplido con las obligación de adaptar el servicio y el contrato a los nuevos requisitos que especificaba el R.D.

88/2013, Instrucción Técnica Complementaria AEM 1 'Ascensores' donde se especifica la derogación de la antigua ITC por la que se regía el actual servicio. Finalizaba solicitando se abstuvieran de realizar ningún otro trabajo en el ascensor o acceder a las instalaciones a partir de su recepción, así como de enviar por correo ordinario todo tipo de documentación del ascensor relativa al uso y mantenimiento, proyecto de instalación, que es propiedad de la comunidad, previniéndoles que si en el plazo de 20 días no disponían de lo anterior se interpondría reclamación judicial al respecto.

3º.- Con fecha 10 de abril de 2015, y en contestación a la anterior, por parte de 'Zardoya Otis, S.A.' se remitió carta a 'Setas del Bierzo, S.L.', en la que se le comunica que se rechaza absolutamente la ilícita pretensión de resolución del contrato celebrado en su día para la manutención de los elevadores sitos en la Calle Andrés Viloria, nº 3, de Ponferrada, por conculcar ilícitamente el plazo de duración establecido.

4º.- Por la entidad mercantil 'Zardoya Otis. S.A.' se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil 'Setas del Bierzo, S.L.', en reclamación de la suma de 3.620,54 euros, como indemnización de daños y perjuicios que se le dicen irrogados por la resolución unilateral e injustificada llevada a cabo por la demandada del contrato de mantenimiento de los ascensores concertado entre las partes con fecha 3 de octubre de 2013. La demanda se opuso alegando que la firma de dicho contrato de mantenimiento se hizo sobre la base de varias suposiciones que a la postre han resultado falsas, a saber: -Que la actora, por su presencia en el sector de elevadores a nivel nacional, iba a presentar una oferta competitiva en el mantenimiento de los ascensores de la Residencia de Ancianos. -Que dicho mantenimiento iba a ser adecuado y de acuerdo a las exigencias tanto de la Residencia de Ancianos donde están ubicados como de las necesidades mismas de los aparatos elevadores. -Que la actora adecuaría en su oferta económica de mantenimiento las diferentes exigencias legales que en el futuro pudieran suscitarse, tanto al alza como a la baja, respecto de la conservación de los mencionados elevadores. Y que lo anterior no se había cumplido por cuanto: a) existía suciedad en los huecos y foso de los ascensores de la Residencia de Ancianos lo que implica una absoluta falta de mantenimiento de los mismos y, por tanto, la actora Incumplió primero el contrato de mantenimiento de los ascensores cuya indemnización por resolución reclama ahora; b) la actora calló que el mantenimiento mensual previsto en el contrato no era necesario ni obligatorio reglamentariamente y suponía un coste que la demandada no tiene porqué soportar y la actora, por tanto, incumplió lo prevenido en el apartado 1.7 del contrato de servicio OC que establece OTIS comunicará al cliente las modificaciones que puedan producirse en la normativa sobre aparatos elevadores y propondrá mejoras en la instalación, en cuanto a la tecnología, seguridad y funcionamiento (...); c) que la resolución contractual de la actora se ha hecho dentro de los limites contractuales. Finalmente impugnaba la cuantía de la indemnización reclamada.

5º.- Como la Juzgadora de instancia desestimó la demanda, por entender que OTIS incumplió el contrato de manera previa a la rescisión del mismo realizado por 'Setas del Bierzo S.L.' por cuanto: a) no se estaba realizando el mantenimiento relativo a la limpieza en fosos b) no se cumplió con la obligación de notificación del cambio de normativa, la actora interpuso contra la sentencia el recurso de apelación que ahora decidimos, invocando, como motivo del mismo, el error en la valoración de la prueba en que a su juicio incurre la juzgadora de instancia alegando al respecto: a) que no se acredita que las fotografías de un foso que se aportan sean del ascensor sobre el que la recurrente llevaba a cabo el mantenimiento, como tampoco se constata la fecha en que se realizan las fotografías, por lo que bien pueden ser fotografías del estado actual del foso o de otro foso distinto al que ahora nos ocupa; b) que si se considera parcial al testigo propuesto por esta representación por ser trabajador de Zardoya Otis, de igual forma, ha de considerarse el testigo propuesto por la demandada, dado que también es parcial al ser el técnico de la nueva empresa mantenedora; c) que, además, la actora en la carta remitida a Zadoya Otis, S.A. con fecha 23 de febrero de 2015 , en ningún momento habla de incumplimiento respecto de las obligaciones de mantenimiento; d) que no ha existido incumplimiento del Real Decreto 88/2013, de 8 de febrero y más concretamente apartado 5.3.2. relativo a las visitas a realizar para el mantenimiento preventivo de los ascensores, y que la actora prestaba el servicio de forma correcta y cumpliendo en todo caso el Real Decreto. Se concluye afirmando que no se ha probado la existencia de incumplimiento contractual por su parte.



TERCERO.- La cuestión controvertida, tal como ha quedado planteada, se contrae a analizar si la resolución unilateral de tal contrato antes del vencimiento efectuada por la demandada 'Setas del Bierzo, S.L.' está o no justificada. La demandada pretende justificar tal resolución del contrato en el incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones de mantenimiento de la instalación de ascensor. Aporta como prueba de tal falta de mantenimiento del ascensor de conformidad con el contrato suscrito, unas fotografías que evidenciaran el estado de suciedad que presentaba el foso del ascensor. Tal reportaje fotográfico no puede ser tenido en consideración. Y ello porque la resolución del contrato por la demandada se realizó en 23 de febrero de 2015, momento que en su caso debió constatarse tal falta de mantenimiento, desconociéndose la fecha en que se tomaron las fotografías e incluso si estas se corresponden al ascensor a que se refiere el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, debiendo manifestarse a este respecto que contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida el testigo D. Juan Pablo , empleado de la actora, en ningún momento reconoció que las fotografías correspondieran al ascensor de la demandada de cuyo mantenimiento se encargaba, y como tampoco resulta decisivo a este respecto el testimonio de D. Cesareo por ser la persona que actualmente se ocupa del mantenimiento y en quien por tanto concurre un evidente interés en que prospere la tesis de la demandada. En consecuencia, difícilmente el estado del ascensor que se constata en dicho reportaje fotográfico puede decirse se deba al incumplimiento contractual de la actora. Tampoco consta que durante la vigencia del contrato ni aun con posterioridad, hubiese reclamación alguna a Zardoya Otis por el mal estado del ascensor. Asimismo, es revelador en tal sentido el hecho de que, en la carta enviada, con fecha 23 de febrero de 2015, por 'Setas del Bierzo, S.L.', a Zardoya Otis para comunicarle su voluntad de rescindir el contrato en cuestión en ningún momento se aluda a la falta de mantenimiento. Consta, por otra parte, al haber sido aportado con la demanda los comprobantes correspondientes, las visitas del programa de mantenimiento preventivo OC de los ascensores realizadas por Zardoya Otis, conforme al contrato de mantenimiento suscrito entre las partes.

Se alegaba también por la demandada para justificar la resolución del contrato el incumplimiento por parte de la actora de la obligación de notificación del cambio de normativa, callando que el mantenimiento mensual previsto en el contrato no era necesario ni obligatorio reglamentariamente lo que suponía un coste que la demandada no tenía por qué soportar, y así la actora habría incumplido lo prevenido en el apartado 1.7 del contrato de servicio OC que establece que OTIS comunicará al cliente las modificaciones que puedan producirse en la normativa sobre aparatos elevadores y propondrá mejoras en la instalación, en cuanto a la tecnología, seguridad y funcionamiento (...).

El Real Decreto 88/2013, de 8 de febrero, por el que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria AEM 1 'Ascensores' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, aprobado por Real Decreto 2291/1985, de 8 de noviembre, dispone,' 5.3.2 Plazos. Las empresas conservadoras deberán realizar visitas para el mantenimiento preventivo de los ascensores, al menos, en los siguientes plazos: [..] 5.3.2.2 Ascensores instalados en edificios comunitarios de uso residencial de hasta seis paradas y ascensores instalados en edificios de uso público de hasta cuatro paradas, que tengan una antigüedad inferior a veinte años: cada seis semanas'.

Por tanto, el plazo de seis semanas para las visitas es el mínimo que se prevé y, en consecuencia, nada obsta a que las partes, por consideraciones técnicas o de seguridad, puedan acordar que las visitas se efectúen en plazos inferiores, siendo de destacar a este respecto que en el presente caso tales visitas se han venido produciendo mensualmente, según resulta de los comprobantes de visita de inspección aportados, a plena conformidad de 'Setas del Bierzo, S.L.', que suscribe todos ellos verificando que el trabajo se ha realizado.

No cabe, pues imputar incumplimiento contractual a 'Zardoya Otis, S.A.' por realizar visitas de inspección mensuales.

En definitiva, conforme a lo expuesto, la resolución del contrato llevada a cabo de manera unilateral por la demandada 'Setas del Bierzo, S.L.', no resultaba justificada.



CUARTO.- La parte actora en la demanda solicita una indemnización de 3.620,54 euros por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores, conforme a un informe pericial que aporta realizado por la Economista Dª Paulina . El cálculo de la indemnización se realiza en dicho informe teniendo en cuenta los treinta meses de anticipación al vencimiento del contrato y teniendo en cuenta el margen de contribución de dicho contrato a las cuentas de la empresa, siendo aquel la diferencia entre el precio de venta y los costes variables, es decir los costes que fluctúan directamente con la variación del servicio prestado. En cuanto a los gastos variables que se pueden considerar que varían directamente con el servicio y que se pueden ver disminuidos con la pérdida del contrato, se señalan los que se corresponden con el coste de los materiales, la asistencia 24 horas, el gastos en vehículos necesarios para atender los desplazamientos en los mantenimientos y los de comunicación. Y dentro de los costes fijos se señalan los gastos de personal, los gastos de formación, el alquiler de inmuebles y los gastos de suministros. Señala la perito, tras los cálculos que efectúa, que, en el presente caso, para la prestación del servicio contratado la empresa incurre en unos gastos fijos de 54.86 €, lo que supone que el 57,55% de los ingresos se destina al pago de los costes fijos, y que si la empresa cliente decide antes del vencimiento rescindir el contrato, la empresa sigue incurriendo en estos gastos fijos ya que son difícilmente modificables aunque varíe el servicio prestado. Señala que también se ve mermado el valor del fondo de comercio de la empresa, o lo que es lo mismo, el valor intangible de la empresa que se deriva de su cartera de clientes, estimando su coste en un 10% de los gastos fijos. En atención a lo anterior, concluye, que se valora el perjuicio y daño de la empresa por la rescisión unilateral y anticipada del contrato como la parte proporcional de los costes fijos que la empresa tiene que seguir asumiendo, que en este caso son del 57,55% de la previsión de ingresos dejada de percibir, o lo que es lo mismo, el 57,55% de los ingresos por el tiempo que resta hasta el vencimiento del contrato (190,94 x 30 meses), lo que equivale a 3.291,40 €, más la estimación de la merma de valor del fondo de comercio empresarial, como el 10% de dicho gasto, en total 3.620,54 €. Tal prueba pericial es la única de su clase practicada y no ha sido desvirtuada en modo alguna por la parte demandada, por lo que, tanto por el contenido del informe como las explicaciones ofrecidas por la perito en el acto del juicio, habrá de estarse a dicho informe que, por otra parte, aparece suficientemente explícito y amplia y técnicamente fundado, correspondiendo la titulación de la perito con lo que constituye el objeto de la pericia.

No obstante lo anterior debe tenerse también en cuenta que, según se señala en el propio informe pericial aportado por la actora, los precios medios en los servicios de mantenimiento de los ascensores han sufrido un descenso en el año 2014 de un 1,5% acusando la competencia en el mercado, por lo que en igual proporción ha de ser reducida la indemnización reclamada.

En consecuencia, la demandada deberá indemnizar a la actora, por daños y perjuicios, la cantidad de 3.566,24 €, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

Es por todo ello que el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.



QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al ser estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ). En cuanto a las costas de primera instancia y al existir una estimación sustancial de la demandada deben ser impuestas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por de ZARDOYA OTIS, S.A contra la Sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada en el juicio verbal registrado con el nº 380/2016 seguido a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. contra SETAS DEL BIERZO, S.L., sobre reclamación de cantidad, debo REVOCAR Y REVOCO dicha Sentencia y, en su lugar, estimo parcialmente la demanda y condeno a dicha parte demandada a que pague a la actora la cantidad de 3.566,24 €, euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no cabe recurso alguno por lo que se declara firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.