Sentencia CIVIL Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1532/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160009536
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1532/2017
Asunto: 100017/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1044/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Evelio
Procurador: JUAN JOSE SEGURA CIRRE
Abogado: MARIA MERCEDES MARTIN CARA
Apelado: Ariadna y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: ROSA DOLORES MARTINEZ ROMERA
SENTENCIA Nº 256/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a dos de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 1044/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 31 de julio de 2017, cuyo Fallo es el siguiente; 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Evelio , frente a DÑA. Ariadna , representada por la Procuradora Sra.

FUENTES MULLOR, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de las medidas recogidas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 28 de diciembre de 2.010, en los autos seguidos bajo el nº 1.356/10, subsistiendo en los términos acordados, excepto lo relativo al régimen de visitas, que en interés del menor se amplía el mismo en los términos siguientes: - Los fines de semana alternos que le corresponden al padre, se amplían las estancias, desde el Viernes a las 14,00 horas o salida del Colegio, hasta el Lunes a la entrada al centro escolar, y los Martes y Jueves de todas las semanas, desde las 14,00 horas o salida del Colegio encargándose de su recogida, hasta las 20,00 horas de cada uno de los referidos días, que deberá retornar al menor al domicilio materno.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Evelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada D. Ariadna y Ministerio Fiscal, quienes impugnaron el recurso por las razones que constan en sus respectivos escritos.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 26-9-2010, el hoy recurrente, don Evelio , solicitó el 8 de julio de 2016 frente a la progenitora D. Ariadna , por el cauce procesal prevenido en el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sustitución del régimen de guarda materna del menor establecido en ella, por el de custodia de ambos progenitores, compartida por periodos de quince días de estancia del menor con cada uno de ello, con supresión de la pensión de alimentos que actualizada asciende a 257,24 €.

La progenitora demandada, se opuso, porque no ha habido variación de circunstancias esenciales en la vida del menor y de los progenitores que así lo aconsejen.

D. Evelio alegaba como principales motivos del cambio ; 1.- La evolución de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, pues, al tiempo de dictarse sentencia tenia un carácter excepcional, y la mas reciente Jurisprudencia a partir de las sentencias del TS de fechas 29 de abril de 2013 o 25 de abril de 2014 , o 2 de julio de 2014 , entre otras. EL alto tribunal considera que la custodia compartida no debe ser considerada una medida excepcional, lo que permite su instauración siempre y cuando se funde en el interés del menor y concurran los criterios reiterados por la doctrina jurisprudencial.

2.- La edad del menor, ya que, cuando se inicio el proceso de divorcio, el menor contaba con 2 años de edad, y al tiempo de interponerse la demanda tenía 8 años, tiempo en el que el menor, se encuentra plenamente integrado en el núcleo familiar del padre, que se ha casado y tiene un hijo de 4 años, con el que el menor Evelio , nacido de su relación con D. Ariadna , desea pasar mas tiempo. Ambos domicilios, de la madre y el padre se encuentran próximos (en el mismo barrio), y los dos hijos, habidos de sendas relaciones, cursan estudios en el mismo centro escolar.

Al margen de ello, añadía que el régimen de estancias del menor, ha sido siempre flexible y, adaptado a la jornada laboral de la madre, que en algunos supuestos, (fines de semana que trabaja), es incompatible con el cuidado del menor.

Por otra parte, la progenitora demandada, también ha rehecho su vida con su actual pareja o marido, pareja que junto a los abuelos maternos, se ocupa puntualmente del menor cuando no está por razones laborales. Y, en cuanto a su jornada laboral, no ha variado desde que se divorciaron.

La sentencia de primera instancia no estima el cambio del régimen de visitas y estancias del menor al sistema de custodia compartida por periodos quincenales, porque no ha habido un cambio significativo que lo justifique. No obstante ello, en atención al acuerdo implícito entre las partes, amplia el régimen de visitas y estancias del menor con el padre los fines de semana y el horario de visitas intersemanales.

El sistema anterior, establecido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, concedía al padre los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado, hasta las 20 horas del domingo, y los martes y jueves de todas las semanas desde las 17.00 hasta las 20.00 horas en invierno, y desde las 18.00 a 21.00 horas en verano.

Y el establecido en la sentencia recurrida amplia los fines de semana alternos desde el viernes que el padre recoge al menor del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Modificación del régimen aceptada y consentida por los progenitores, que ya venía haciendo con anterioridad al dictado de la resolución recurrida. Y con relación a los días entre semana, se amplia el horario desde las 14.00 horas hasta las 20.00 horas.



SEGUNDO.- Seguidamente se describen y analizan los motivos del recurso, que descansan en el error en la apreciación de la prueba sobre el hecho de no haber acreditado una variación significativa para proceder a la modificación de las medidas, en beneficio del menor.

Los motivos del recurso son los siguientes; 1) Evolución de la jurisprudencia ya apuntada. 2) Que el régimen de visitas establecido en el convenio no se ha cumplido estando el menor en compañía del padre en periodos que no le correspondían. 3) El nacimiento de otro hijo (se aporta certificado de nacimiento de Santiago ). 4) las necesidades del menor Sixto que han cambiado, de forma consecuente a su edad (en fase de este recurso tiene 10 años), aunque el horario laboral de la madre no haya variado. Es el padre quien lleva al menor al colegio muchas veces a las 9.00 de la mañana, mientras que si no lo hace, se ve obligado a acudir al aula matinal a las 7.30 h de la mañana, Según alega la custodia compartida evitaría que el menor, se levantase dos horas antes. 5) Es deseo del menor integrado en el núcleo familiar paterno (carta redactada por el menor aportada por el padre al procedimiento). 6) En cuanto al incumplimiento de recoger al menor en la navidad del año 2016-17 denunciada por la madre (no lo recoge el día 20 sino el 22 de diciembre) , se aporta auto de archivo de la denuncia interpuesta. Denuncia formulada en las fechas del desencuentro de los progenitores al solicitar la custodia compartida. Y en el documento del AMPA del colegio (documento admitido en la segunda instancia), se demuestra el interés e implicación del padre en la educación del menor, en contra de lo que se ha intentado hacer ver por la demandada mediante la denuncia interpuesta.7) Las relaciones entre los progenitores, sin ser idílicas, no son malas, y solo se han deteriorado con motivo del cambio del régimen solicitado. 8) La ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia por acuerdo de las partes, implica en realidad una modificación del convenio regulador, en principio denegada en la sentencia SOBRE EL ANALISIS DE LA ARGUMENTCIÓN DEL RECURRENTE Y VALORACION DE LA PRUEBA REVISADA Como es sabido, y es constante en la Jurisprudencia, las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o, el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo a las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establecen las mismas.

Es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por la Juzgadora para fundar su decisión, no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma.

Por otra parte, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisión en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

En el presente supuesto, analizada y revisada la prueba por este tribunal, hemos de partir de un hecho incuestionable e inequívoco en el debate.

Y es que los progenitores han reconocido que han efectuado de mutuo acuerdo cambios en el régimen de visitas y estancias del menor con el padre, que la sentencia recoge y autoriza. Y que esta ampliación del régimen es buena y beneficiosa para el menor, pues ambos padres, coinciden en que el menor está integrado en el núcleo familiar del padre, y sus relaciones tanto con uno como otro son buenas y fluidas.

Este régimen además de ser flexible por parte de ambos progenitores, - ambos lo reconocen en sus respectivos interrogatorios-, se ha desarrollado con total cordialidad, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, fecha en que la madre interpone la denuncia penal, ya archivada.

Por lo tanto, hemos decir que las relaciones entre los progenitores en general han sido buenas. Hasta el punto que la madre cambio su domicilio cerca del padre, para facilitar las relaciones del menor con el padre y para que, a medida que crezca, como es lógico, tenga libertad para estar con el padre cuando ambos así lo deseen. Téngase en cuenta que el menor cuenta ya con 10 años y pronto alcanzará cierta autonomía.

Y esto es lo ha venido sucediendo; de modo que en ocasiones, el padre recoge o lleva al menor al centro escolar, que es el mismo donde cursa estudios su segundo hijo de corta edad. Y así evita, que acuda al aula matinal a las 7.30 horas de la mañana, en algunas ocasiones, llevando a los dos hijos a la misma hora.

Todo lo hasta ahora analizado, demuestra, que el menor está integrado en el entorno de los dos núcleos familiares que comparte; el de su madre y pareja, y el de su padre también con su actual pareja y el nuevo hermano habido de esta relación.

Ambos domicilios se encuentran próximos entre sí, y en ambos dispone de su habitación y enseres personales. Y los padres, adaptan las visitas y estancias del menor con uno y otro, cuando el horario u ocupaciones de estos lo requiere.

Lo cual, implica que confluyen circunstancias favorables, para que el régimen de visitas establecido cuando el menor era muy pequeño, pueda convertirse hoy en un sistema de custodia compartida entre los progenitores.

En este sentido, es cierto que no hay un cambio sustancial y significativo con respecto a alguna circunstancia en concreto a valorar. La madre mantiene el mismo horario laboral que al tiempo de dictarse sentencia, por ejemplo (hecho que denunciaba en la demanda). Pero el conjunto de las circunstancias tomadas en cuenta, constituyen un cambio progresivo y paulatino de las primitivas, en beneficio del menor, que hacen aconsejable la petición de progenitor demandante .

Porque el Convenio aprobado en su día, que se suscribió por estos de común acuerdo cuando el menor tenía 3 años de edad; ya no se aplica en su integridad, . El menor actualmente tiene 10 y al tiempo de interposición de la demanda 8 y ha sido adaptado .

Entonces, al tiempo de la elaboración del convenio, los progenitores no acordaron la custodia compartida; no por su carácter excepcional, sino por las circunstancias personales de la pareja y la temprana edad del menor, como se indica en la demanda y recurso.

Actualmente la formación de dos nuevas familias, tanto por D. Evelio como por D. Ariadna , y el acuerdo de los progenitores, es lo que ha tenido en cuenta la juzgadora para autorizar la ampliación del régimen establecido al menor; que es el interés necesitado de especial protección, al que debe atenderse por encima de cualquier otra consideración jurídica.

Y este cambio de estancias del menor, progresivo y paulatino, ha sido bueno para el menor.

En este sentido, lo que hasta ahora ha favorecido al menor, es la flexibilidad de los progenitores y los acuerdos para alterar el régimen establecido en el convenio regulador, bien de forma puntual bien de forma estable, para adaptarlos a las concretas circunstancias en función de la edad de Sixto y sus necesidades.

Todas estas circunstancias tomadas en consideración, suponen un cambio que estimamos lo suficientemente esencial para poder establecer un sistema de custodia compartido entre los progenitores sobre el menor, no tanto la evolución de la jurisprudencia, sobre la medida de custodia compartida, porque esta doctrina y jurisprudencia imperante en aquel momento no estimamos influyera en la decisión que adoptaron los progenitores, sino por las circunstancias de facto, del supuesto analizado.

La custodia compartida, se introduce ( artículo 91. apartados 5.6.7 . y 8 del CC ), por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. En su exposición de motivos no se dieron pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida, que el Tribunal Supremo ha establecido en la evolución de su su doctrina, de la que son exponentes las sentencias invocadas por el progenitor demandante en su recurso.

Así el TS ( STS 3-3-2016 , 7-3-2017 ), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad.

Y , en este supuesto, estimamos que las actuales circunstancias son favorables a la concesión de éste régimen.

De hecho, la parte demandada, viene implícitamente a aceptar casi un regimen de custodia compartido en sede de vista.

Así, en la sentencia se recoge la ampliación del régimen de visitas establecido en el primitivo convenio, porque , ha sido aceptado de hecho entre las partes y consentido tiempo atrás por los progenitores, en lo que afecta a los fines de semana amplios.

Y, con respecto a las visitas del padre con el menor los martes y jueves, desde la recogida del centro escolar ( antes desde las 17.00horas) hasta las 20.00 horas, se amplia en sentencia, cuando; la parte demandada en el juicio celebrado ofreció la posibilidad de que el menor pernocte con el padre los martes y jueves, que le corresponde estar con el. Solución que, de facto implica una custodia del menor prácticamente compartida entre ambos progenitores, si se computan el total de estancias del menor con uno y otro progenitor.

Es por ello, que estimamos el régimen de custodia compartido solicitado por el padre en su demanda, al ser coherente con las actuales circunstancias el cambio ya producido, el propio ofrecimiento de la progenitora, y orientado al beneficio del menor.

De conformidad con lo resuelto debe suprimirse la pensión por alimentos a cargo de algún progenitor, manteniendo las gastos extraordinarios que cada progenitor abonará al 50 %. Todo ello, en la forma dispuesta en la parte dispositiva de ésta resolución.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, procede la estimación del recurso, sin que quepa la imposición de costas en esta instancia, dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Evelio , frente a la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 1044/2016 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada y acordamos la modificación de las medidas definitivas con respecto al régimen de visitas del menor, por las siguientes; 1.- Se establece la custodia compartida por ambos progenitores, que se ejercerá como se describe.

- La madre tendrá a su hijo en su compañía quince días al mes, desde la salida del colegio del día uno de cada mes hasta el día quince, que lo reintegrará en el centro escolar a las 9.00 horas, y en caso de ser festivo, lo hará en el domicilio materno. Y el padre, la segunda quincena del mes, en la misma forma establecida para el primer periodo descrito.

- En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano el menor estará con el padre la mitad de dichos periodos, correspondiendole a éste en caso de discrepancia, la primera mitad de las vacaciones en los años pares.

- El progenitor no custodio podrá esta en compañía del menor los días martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, que lo reintegrará en el domicilio que permanezca esa quincena.

- El progenitor que se encuentre con su hijo, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

2.- Se modifica la pensión de alimentos; Cada progenitor procurará los alimentos al hijo.

Los gastos extraordinarios que se presenten en relación con el hijo menor, en especial relativos a educación, salud y medicamentos, serán sufragados en un 50 % por cada uno de los progenitores.

3.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.