Sentencia CIVIL Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 72/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00256/2018
Modelo: N10250 CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2016 0001923
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2016
Recurrente: Amparo
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado: MATILDE DIAZ DE RADA MARTIN NAVARRETE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Melchor
Procurador: , PALOMA PEREZ PEDRERO
Abogado: , MARINA BELLO APARICIO
SENTENCIA Nº 256
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 607/2016
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora D. Oscar Rodríguez Bonilla en nombre y representación de Dª
Amparo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por Dª Amparo , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Reinoso, frente a D. Melchor , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Pedrero, y en consecuencia ABSOLVER a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia desestimatoria de sus pretensiones iniciales, recurre en apelación la representación procesal de la Sra. Amparo , que tras argumentar, si quiera tácitamente, error valorativo, al no considerar la sentencia no considera que nunca el demandado ha visitado a su hijo ni ha cumplido con sus obligaciones económicas, así como infracción de los arts. 154 y 170 C.c ., y 29 , 39 y 124 CE , termina interesando el dictado de nueva resolución que estimando su demanda inicial acuerde la privación de la patria potestad del demandado o determine su exclusivo ejercicio por la madre mientras el progenitor no custodio se encuentre en el entorno actual.

A la estimación del recurso se opone el Ministerio Público y la representación procesal del Sr. Melchor , que interesan la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, con apoyo en la prueba personal de los litigantes y del hijo común, entonces de 10 años de edad, admitiendo que la situación no es la ideal, sin embargo no hay una absoluta falta de relación, por lo que debiendo abordarse de forma cautelosa la privación pedida, de restrictiva declaración, concluye con la desestimación de la demanda.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que los litigantes, padres del menor Melchor , nacido el NUM000 de 2008, nunca convivieron, ni antes ni después del nacimiento del hijo común, Dª. Amparo llega incluso a cuestionar que mantuvieran una relación, seria y mínimamente duradera, ha de entenderse; de esa misma prueba se obtiene que, dado que el padre ha pasado varios periodos ingresado en prisión, la madre le ha llevado al menor al centro para hacer efectivas visitas entre padre e hijo, y, aunque no constan ingresos de dinero por parte del padre, afirma éste contribuir, en la medida de sus posibilidades, al sostenimiento del hijo, comprando ropa, comida o pagando ciertos suministros en la vivienda que ocupa con la madre.

Cier tamente, y como ya recoge la sentencia, y en su día informó el Ministerio Público, con no poder tildarse de ideal la relación paterno filial, sí hay cierto contacto, constando además el interés del padre en mantenerlo, expresamente manifestado, y sin que conste ninguna circunstancia que la desaconseje.

De manera que, aún constatado el incumplimiento de sus obligaciones, consideradas las circunstancias, particularmente las responsabilidades penales, ese incumplimiento no alcanza actualmente la gravedad para la que está reservada la pérdida del ejercicio de la patria potestad, entendida como un haz de derechos y obligaciones, no solo en favor del progenitor, sino en beneficio del menor y para su integral desarrollo. En resumen, y en términos de nuestro Alto Tribunal, la sentencia apelada no aprecia una voluntad o dolo directo de desatender a su hijo, que es lo que justificaría la privación de la patria potestad.

Respecto a tan grave sanción, la STS9/11/2015 , citada en la de 23 de marzo de 2018 , argumenta: ' 1. < i style='mso-bidi-font-style:normal'> El artículo 170 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1981) prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potest ad al que incumple los deberes inherentes a ella.

No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/06/2014 (rec. 718/2012 )Requisitos para la privación de la patria potestad. , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 154 (18/08/2015) , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo , en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 18/10/1996 (rec. 1563/1990 ) Requisitos para la privación de la patria potestad. ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/02/2012 (rec. 2057/2010 )Alcance de los incumplimientos para la privación de la patria potestad. ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/05/2000 (rec. 1260/1995 )Requisitos para la privación de la patria potestad. ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artícu lo 170 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1981) , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/03/1998 (rec. 506/1994 )Privación de la patria potestad. , dijo que la amplitud del contenido del artícu lo 170 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1981) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potest ad es conveniente o no para la menor.

Inte rés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potest ad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/05/2005 (rec.

2046/2001 )Privación de la patria potestad. ).' Trasladando lo anterior al supuesto planteado con el recurso, tal y como se dijo, y recoge la sentencia apelada, con no ser ideal la relación parterno-filial, no alcanza la gravedad que se exige para la privación instada, debiendo ponerse en valor las visitas materializadas en el centro penitenciario, y, el interés del progenitor paterno en mantener el contacto. Respecto al incumplimiento del deber de alimentos, conocidas las medidas adoptadas en procedimiento 488/2012, también se ha puesto de relieve que los ingresos en prisión ya referidos del aquí apelado no han permitido su debido cumplimiento aunque, con el interrogatorio del padre, desde luego negado por la madre, ha contribuido con ropa, alimentos y pago de ciertos suministros en la medida de sus posibilidades.

La patria potestad se concede en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes previstos en el art. 154 C.c ., por ello su privación, temporal, parcial o total, exige, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante grave y peligroso para el beneficiario y destinatario, esto, es el hijo ( STS 18 octubre 1996 , 10 noviembre 2005 , ó 6 junio 2014 ); y en el caso, aunque la relación ni es meritoria, ni ejemplo de lo que debe ser deseable, no reviste la severa gravedad determinante del éxito de la pretensión actora, puesto que, en resumen, el acervo probatorio, ni constata un incumplimiento de tal magnitud ni el beneficio que para el menor representa la privación de la patria potestad, por lo que debe mantenerse el tenor de la sentencia, con decaimiento del recurso.

Resp ecto al ejercicio exclusivo por la madre en los casos previstos en el art. 156 C.c ., ya se pronuncia expresamente la sentencia apelada en su fundamentación jurídica, lo que hace innecesario abordarlo aquí, compartiendo la Sala la previsión de la resolución, que, de otra parte, es congruente en su fallo con las pretensiones deducidas en el pleito, y, sin perjuicio de que éste pronunciamiento se integre en el Fallo de esta resolución.



TERCERO.- Dada la naturaleza de las pretensiones deducidas, no se encuentran méritos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Amparo contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2017 en procedimiento ordinario seguido con el número 607/16 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS dicha resolución, la cuál se complementa en el sentido de que las facultades inherentes a la patria potestad serán ejercidas en exclusiva por la madre mientras el padre se encuentre privado de libertad. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.