Sentencia CIVIL Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 421/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000421/2017
NIG: 3802641120160002659
Resolución:Sentencia 000256/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000415/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava
Apelado: Heraclio ; Abogado: Miguel Muñoz Carrasco; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell
Hernandez
Apelante: Caja General De Ahorros De Canarias (caixabank); Abogado: Vanessa Aucejo Sancho;
Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
5 DE ARONA, en los autos núm. 415/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad de
condiciones generales y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Heraclio ,
representado por la Procuradora doña Mercedes O#Donnell Hernández y dirigido por el Letrado don Miguel
Muñoz Carrasco, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procurador doña Ángeles García
Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Vanessa Aaucejo Sánchez, ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña PILAR ARAGÓN
RAMÍREZ , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Pablo Redondo Peralbo dictó sentencia el ocho de mayo de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Don Heraclio , representada por la Procuradora Doña María Mercedes O#Donnell Hernández y dirigido por el Letrado Don Miguel Muñoz Carrasco, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo y asistida por la Letrada Doña Vanessa Aucejo Sancho, sobre acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad, declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa y subrogación y ampliación de capital de préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2007; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes; a la devolución de todas las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula suelo desde el inicio del contrato de préstamo hipotecario, calculadas a la fecha de la presentación de la demanda en 4.411,62 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; a la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de tal cláusula suelo durante la tramitación del procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del pleito; y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que debió ser amortizado; todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte demandada vencida.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se alza la entidad bancaria condenada y, como motivos de fondo del recurso, en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, la apelante alega error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, por lo que la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones Hecho esto, se concluye que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.



SEGUNDO.-Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

Para ello pasa a reproducirse lo declarado por esta Sala en la reciente sentencia de 8 de mayo de 2.017, en que se analiza un caso igual al presente, siendo la entidad financiera la misma y los alegatos de su recursos básicamente iguales.

En la citada resolución se dice lo siguiente: 'La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es, como señala la propia parte, cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior (suelo) fijo.

Sobre la información facilitada al usuario, se limita a reafirmar lo que ya afirmó en primera instancia, pero sin responder a los argumentos de la sentencia sobre la carga probatoria que le incumbía sobre tales extremos.

Es cierto que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo), sino sobre el control de transparencia, control que predica la STS de 9 de mayo de 2.013, en su parágrafo 197, transcrito en el recurso: primordialmente la falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es contradictorio que la constatación de que se trata de un elemento esencial del contrato sirva de base a la apelante para sostener que ello excluye la posibilidad de controlar su contenido'.



TERCERO.- Cabe añadir, dado que estamos ante una 'hipoteca joven' que el Tribunal Supremo, en Auto de 4 de abril de 2.018, inadmitió el recurso de casación presentado por falta de interés casacional, en la medida de que la sentencia, (que había declarado la nulidad de una clausula suelo) respetando su base fáctica, no se oponía ala doctrina del Tribunal en la materia ( art. 482.3º L.E.C.) En dicha resolución, en lo que aquí interesa, se dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, argumenta que la sentencia contraviene la doctrina de esta Sala en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio celebrado con el Gobierno de Canariasy que las obligaciones de transparencia no serían las mismas al tratarse de una subrogación y no la concesión de un nuevo préstamo.



TERCERO.- A la vista de su planteamiento el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de la sala sobre la cuestión litigiosa ( artículo 483.2º3ª LEC ).

La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre , declaró: '4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas (...).

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en orden a a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: '8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Con este planteamiento doctrinal, la sentencia no se opone a esta jurisprudencia en la medida en que declara, tras la correspondiente valoración probatoria, que la cláusula no superó el control de transparencia al no dársele la importancia ni el tratamiento que debía ni en los folletos explicativos de la hipoteca jovencanaria, ni en la oferta vinculante ni en el contrato y que ni siquiera ha quedado acreditado que el documento que recoge la oferta vinculante fuera suscrito y entregado al actor antes de la suscripción del préstamo. De esta forma el prestatario no pudo tener un conocimiento adecuado de las consecuencias económicas de la cláusula'.



CUARTO.- Se alega también, genéricamente que la sentencia 'no motiva debidamente la declaración de nulidad de la cláusula de intereses (clausula suelo)' Sobre dicha alegación de incongruencia omisiva por falta de motivación, hay que decir que, para que sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación.

Por otro lado es preciso distinguir (como se hace en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia de 27 de marzo n2 77/2.000) entre pretensiones y alegaciones, ya que respecto de estas últimas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explicita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita en relación a alegaciones concretas no sustanciales; mientras que respecto a las pretensiones es más rigurosa dicha exigencia. Esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal, que viene entendiendo desde antiguo (sentencia 168/87 de 29 de octubre) que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes litigantes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza la repetida tutela judicial.

Como ya se ha dicho, la sentencia resuelve y motiva debidamente todas las cuestiones objeto de la litis.



QUINTO.- Procediendo la desestimación de ambas alegaciones del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad, lo que supone la condena en costas en esta alzada a la entidad recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.