Sentencia CIVIL Nº 256/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 476/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000476/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000156/2017
SENTENCIA Nº 256/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a siete de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 156/2017 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por Don Laureano , CARPINTERIA INDUSTRIAL CP, SL y Doña Regina , habiendo
intervenido en la alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. CORDOBA
ESTEBAN y dirigidos por la Letrada Sra. ALCOCER PERTEGAL, y como parte apelada BANCO SABADELL
SA, representado por el Procurador Sr. ESQUER MONTOYA y dirigido por el Letrado Sr. ANTEQUERA
COVADONGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 8 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando, parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de BANCO DE SABADELL contra CARPINTERIA INDUSTRIAL CP S.L. como deudor principal y D. Laureano y Dª Regina , se declara:1º.-No haber lugar a condena respecto de CARPINTERIA INDUSTRIAL CPS.L. por carecer de personalidad jurídica al momento de los hechos derivado de su disolución, derivada de liquidación concursal, de fecha 26.02.04. 2º.-Se condena a D. Laureano y Dª Regina , al pago de la cantidad que se reclama de 161.849, 65.-. 3º.- Dicha liquidación incluirá los intereses procesales desde la fecha de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 476/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2019 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada contra CARPINTERIA INDUSTRIAL CP, S.L. como deudor principal y D. Laureano y Dª Regina ,en calidad de fiadores, fundamentando su petición en el impago de una póliza bancaria en la cantidad de 161.849, 75.-€.

Los demandados, parcialmente disconformes con dicho pronunciamiento condenatorio, interponen recurso de apelación, denunciando 'incongruencia' por ser contradictorio el fallo con los razonamientos de la sentencia y, subsidiariamente, abusividad del interés remuneratorio pactado, solicitando una sentencia parcialmente revocatoria de la de instancia, que absuelva a los particulares codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

La parte demandante se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada, enunciando ahora que la responsabilidad de los demandados como fiadores deriva de su condición de administradores de la sociedad codemandada, obviando que se les demandó como personas físicas y fiadores solidarios, no en aquélla condición, siendo además la responsabilidad de los administradores competencia de la jurisdicción mercantil ex art. 86, ter 2 c) de la LOPJ , lo que determinaría en todo caso en rechazo de plano de aquél planteamiento, que viola también la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli , toda vez que dicha administración no se hizo valer en la demanda inicial y por tanto no se puede oponer en esta alzada.



SEGUNDO .- Previo.Incongruencia.Inexistencia.

Manifiesta la parte recurrente que la sentencia es 'incongruente', aunque en realidad quieren decir que es 'contradictoria', porque, en su tesis, exime del pago a la sociedad codemandada y no lo hace con los particulares demandados, pese a que los mismos también estuvieron concursados.

La resolución apelada se limita a razonar que '.. Toda vez lo contenido en el Auto de declaración de concurso respecto de CARPINTERIA INDUSTRIAL CP S.L., y que derivado del mismo se declaraba la extinción de la personalidad jurídica de la misma no procede otra resolución que la estimación de dicha legitimi- factio(sic) pasiva derivada de su extinción como persona jurídica.

No resultan los mismos efectos respecto de las Personas físicas D. Laureano y Dª Regina , toda vez que el Auto de fecha 12.03.15, por el que se declara el Concurso respecto de las mismas en su parte dispositiva, no exonera de tal pago derivado de lo dispuesto por el meritado por la Ley 22/2003, Concursal en sus artículos 55.1 º (apertura del concurso) y 57.3º (liquidación del concursado), toda vez que en la Parte dispositiva del mismo se les declara responsables del pago de los créditos restantes estableciendo además que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares...' La sentencia refleja lo que resulta de la propia documental aportada con la contestación a la demanda, en la que aparece que ante el Juzgado Mercantil 3 de Alicante,son sede en Elche, se siguió el concurso abreviado 431/12 en el que con fecha 12 de marzo de 2015 se dice, entre otros pronunciamientos que 'se declara concluso el concurso de acreedores de DON Laureano y DOÑA Regina , los cuales son responsables del pago de los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares'; igualmente, consta que con fecha 3 de junio de 2014 se dictó sentencia en la pieza separada de 'calificación culpable' 114/14 , dimanante de los meritados autos de concurso 431/2012, en la que se califica como 'culpable' el concurso de los particulares recurrentes.

Consecuentemente a lo expuesto, rechazamos que la sentencia sea contradictoria en su razonamiento, pues claramente excluye al legitimación pasiva de la mercantil codemandada por estar liquidada y sin embargo mantiene la de los apelantes por cuanto considera que las resoluciones citadas no les eximen del pago de la deuda reclamada. Cuestión distinta es que, como se dira seguidamente,los recurrentes consideren que la deuda no es exigible.



TERCERO.- Responsabilidad de los apelantes como fiadores solidarios.

Los recurrentes sostienen que al haber estado sometidos a un procedimiento concursal y no haber reclamado BANCO DE SABADELL SA su inclusión en el concurso,ya le ha precluido el momento procesal para hacerlo ex art. 57,3º de la Ley Concursal ,que establece que 'abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada'.

La sentencia apelada, como ya hemos expuesto, les condena en razón a los pronunciamientos judiciales ya enunciados, pero, en realidad (indiscutida la firma de la póliza de crédito reclamada y su condición de fiadores solidarios), la subsistencia del crédito y su exigibilidad surgen de no haber sido objeto de reclamación en el concurso de acreedores (donde además parece que se ocultó por los concursados la existencia de esta deuda, según afirma también la sentencia apelada y no es negado por los apelantes), así como por no constar iniciada la fase de liquidación tras la declaración de culpabilidad de los apelantes,por cuanto en virtud de lo dispuesto en el art. 134 de la Ley Concursal (LC ), el acreedor cuyo crédito no consta reconocido en el concurso de acreedores puede reclamar su importe a la entidad deudora una vez cumplido el convenio y, consiguientemente, declarada la conclusión del concurso. Así, la STS 608/2016 de 7 de octubre decía que...

este precepto ( art. 134 LC ), en el párrafo primero de su apartado 1, dispone lo siguiente: 'El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.'. El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado.

Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos. Pero conviene matizar que en todos aquellos casos en que la existencia y la cuantía del crédito hubieran sido discutidos en un incidente de impugnación de la lista de acreedores, en la medida en que la sentencia firme provoca el efecto de cosa juzgada ( art. 196.4 LC ), lo no reconocido (total o parcialmente) no podrá ser reclamado después de finalizado el concurso.

En este sentido el incidente por el que la ahora demandante pretendió que se le reconociera el crédito que le había sido cedido por SKF, al concluir por medio de una resolución judicial firme, en un procedimiento equivalente al incidente concursal, y en la medida en que por medio de él se discutió la procedencia del reconocimiento de aquel crédito, el pronunciamiento judicial firme por el que se desestima esta pretensión produce un efecto de cosa juzgada e impide que, concluida la quiebra con el cumplimiento del convenio, pueda volver a reclamarse el crédito. No ocurre lo mismo respecto de los créditos cedidos por Inespal y Mecánicas Asociadas, pues estos créditos, si bien fueron insinuados en la quiebra y se rechazó su inclusión en el estado general de créditos, al no impugnarse judicialmente esta decisión, no consta que la existencia y exigibilidad de ambos créditos haya sido objeto de enjuiciamiento judicial. Por lo que, propiamente, no existe cosa juzgada. De este modo, cabía reclamar los créditos cedidos por Inespal y Mecánicas Asociadas, una vez cumplido el convenio y concluida la quiebra, sin perjuicio de que resultara procedente la reclamación por razones relativas a la acreditación de estos créditos.... La reclamación posterior de los créditos no reconocidos requiere, para que pueda ser atendida, que no hubiera habido un pronunciamiento judicial firme desestimatorio en el procedimiento concursal...' En definitiva, la subsistencia de la deuda frente a los particulares que actuaron como fiadores de la desaparecida mercantil codemandada, deriva de no haber sido objeto de reclamación en el concurso que se siguió frente a aquéllos, no quedando extinguida por dicho motivo, debiendo además recordar que los preceptos que enuncia en su recurso ( arts. 55 y 57 de la Ley Concursal ) se refieren,el primero a los efectos de la declaración del concurso y el segundo a la fase de liquidación, la cual no consta que se haya producido en relación con los apelantes codemandados, pues de la documental aportada con su contestación a la demanda únicamente resulta la declaración de concurso y la calificación del mismo como culpable, pero no que se haya iniciado y/o concluido la fase de liquidación, en cuyo caso ya no podría reclamarse la deuda anterior a la declaración de concurso. En el caso enjuiciado correspondía a los demandados, ex arts. 217,3º de la LEC la prueba relativa a su situación concursal y la liquidación patrimonial pretendida, por lo que no habiendo demostrado dichos extremos, la deuda reclamada frente a ellos subsiste y deberán responsabilizarse de la misma como fiadores solidarios de la deudora principal.



CUARTO.- Acerca de la pretendida abusividad de la cláusula de interés remuneratorio.

La sentencia apelada dice que ' En relación a la abusividad de la clausula, que resulta de aplicación a las personas físicas fiadores solidarios contra quienes ahora se dirige la acción, nos debe llevar a considerar que en la escritura de constitución del crédito otorgada en el año 2000 se fijo por la Entidad el interés remuneratorio en el interés legal (3%) incrementado en 10 puntos. Dicho interés excedería con creces el interés legal que con carácter referencial se contiene en los Contratos de Créditos al Consumo (2,5 veces el interés legal del dinero, o en su estandar hipotecario al 3%), el cual viene siendo aplicado con carácter general por la Jurisprudencia, no de forma directa, ni siquiera analógica -pues sólo está previsto para los descubiertos en cuenta corriente- sino como referente o interpretación( STS.578/2010, de23 septiembre ), al considerar que este tipo de interés es más acorde con la realidad social y mercantil actual.

Por ello, la cláusula que fija este tipo de interés, al no tratarse de intereses penales o de demora, si no de carácter remuneratorio debemos entender que la autonomía de la voluntad de las partes en la constitución de obligaciones otorgada por el Art. 1.255 , otorgan tal posibilidad sin que resulte amparado por el Art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura ... .' Los apelantes reiteran que dicha cláusula es abusiva respecto de los fiadores solidarios por su condición de personas físicas y consumidores, ya que incrementa en 10 puntos el interés legal vigente en cada momento.

Tal y como significa el juzgador a quo , conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no cabe el control de abusividad sobre los intereses remuneratorios, en cuanto forman parte del precio pactado entre las partes para el crédito o préstamo.

En este sentido, la STS 406/2012 de 12 de junio vino a considerar que la reforma operada por la ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación incorporó el contenido de la Directiva sin ampliar su régimen de protección al sustituir la primitiva expresión del artículo 10 LGDCU en la que la abusividad se vinculaba a la vulneración de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones de las partes, por la buena fe y justo equilibrio de sus derechos y obligaciones, declarando expresamente que los intereses remuneratorios inicialmente incluidos en el control según la primitiva dicción legal quedan fuera de la presente: '... el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la ' buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones ', sino a ' la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes ',añadiendo que ello no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad ' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés ' conceptualmente abusivo ', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio ' interés usurario ' que afecte a la validez del contrato celebrado....'.

En el caso enjuiciado no se alega la existencia de dicha abusividad basada en la Ley de Represión de la Usura, sin que pueda entrarse a valorar de oficio, por razones de congruencia con lo solicitado, cuando además la declaración del interés remuneratorio como usurario supondría la nulidad radical del préstamo, con la obligación del prestatario de devolver la totalidad del capital prestado sin intereses ( art. 3 LRU en relación con el art. 13__h6_0003art>303 CC ), lo que tampoco ha sido objeto de petición por los demandados.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Laureano , CARPINTERIA INDUSTRIAL CP SL y Doña Regina contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 156/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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