Sentencia CIVIL Nº 256/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 66/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 5 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO CAMBIARIO Nº 369/2018

ROLLO DE SALA Nº 66/2020

En Cádiz a 29 de septiembre de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Cambiario que se ha dicho.

Han sido apelantes Fausto y la entidad THE BLISS SC,representados por la Pdora. Sra. Balbuena Mora-Figueroa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Dorado López.

Como apelada ha comparecido la entidad ARQUIALIA CONSULTING S.L. representada por el Pdor. Sr. Pineda Zafra, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Benítez Caucelo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 3/diciembre/2019 en el procedimiento civil nº 369/2018, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por dos de los demandados en el presente juicio cambiario, esto es, el Sr. Fausto y la sociedad civil The Bliss SC, debe ser

desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para desestimar la oposición planteada por los demandados. De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Del examen de cada uno de los motivos que autorizan el recurso se desprende lo que a continuación se expone:

A) EXCEPCION FISCAL: INFRACCION DEL ART. 36 DE LA LITPAJD .Insiste de nuevo la representación letrada de los mencionados demandados en la excepción fiscal alegada en la instancia. A su juicio, alguno de los títulos cambiarios concernidos en el presente procedimiento queda afectados por la llamada excepción fiscal en la medida en que entre la firma de los correspondientes pagarés y su vencimiento mediaban más de seis meses sin que estuvieran reintegrados en la forma prevista en el referido art. 36.2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A su tenor, ' Cuando el vencimiento de las letras de cambio exceda de seis meses, contados a partir de la fecha de su emisión, se exigirá el impuesto que corresponda al duplo de la base'.

De entrada habrá que indicar que la referida regla es de discutible aplicación indiscriminada a los pagarés que son objeto del procedimiento cambiario, como si de letras de cambio se tratara. Es lo que se sigue de la norma fiscal, de consiguiente aplicación estricta, que les es directamente aplicable. Efectivamente, según dispone el párrafo 3º de la Ley, ' Las reglas fijadas anteriormente serán asimismo de aplicación a los documentos que realicen función de giro o suplan a las letras de cambio, con excepción de la recogida en el primer párrafo del apartado 2 de este artículo', que es precisamente la que se pretende hacer valer en la causa.

En cualquier caso, y en la medida en que sí resultara de aplicación, parece que en la actualidad la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es proclive a aceptar la tesis mantenida por los recurrentes. Y ello pese a reconocer que sus pronunciamientos no siempre han sido dictados en el mismo sentido.

Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10/julio/2009 es ilustrativa de la aceptación de la excepción fiscal: ' a) La doctrina jurisprudencial ha distinguido los supuestos de juicio declarativo (es decir, ordinario, o declarativos por antonomasia) de los de sumario ejecutivo (sobre cuya naturaleza existió una importante polémica doctrinal), de modo que, solo cuanto se ejercitaba la acción cambiaria en el segundo, se exigía que la letra cumpliera las exigencias de índole fiscal ( SS. 18 de noviembre de 1.927 , 16 de julio de 1.984 , 21 de abril de 1.986 ); b) No es obstáculo a dicha doctrina la alegación de que el art. 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque no prevé entre las excepciones oponibles la infracción fiscal, pues en el número segundo de dicho artículo se alude como excepción a 'la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio conforme a lo dispuesto en esta Ley' y el art. 819 LEC dispone que 'sólo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque', y sucede que en la Disposición Final primera, párrafo segundo, de la LC y del Ch se recoge una remisión a la legislación fiscal al establecerse que 'del mismo modo [reglamentariamente] se regulará el libramiento de letras de cambio emitidas y firmadas por el librador en forma impresa, así como el modo en el que, en estos casos, debe satisfacerse el impuesto de actos jurídicos documentados'; c) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece en el art. 37.1 (y en el mismo sentido el art. 80 del Reglamento aprobado por RD 828/1.995, de 29 de mayo ) que 'la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes', y a dicha eficacia se refiere también el apartado 3 del propio artículo a propósito de la sustitución de efectos timbrados; y, d) Es razonable la asimilación, por las singulares características que concurren, del juicio cambiario de los arts. 819 a 827 de la LEC 2.000 al sumario ejecutivo de la LEC de 1.881, y de la acción cambiaria ejercitable en aquél a la

acción ejecutiva prevista en el art. 1.429.4º LEC 1.881, por lo que se da la misma razón para mantener la doctrina jurisprudencial que se había mantenido bajo la LEC anterior'.

El criterio cambió y quedó expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 23/diciembre/2010 en cuyo apartado 3.2. se trató específicamente del problema de la ' Habilidad del pagaré no timbrado para dar lugar al juicio cambiario':

' 25. Aunque el recurso adolece de cierta imprecisión en este extremo, la recurrente pretende que, previsto en el artículo 37.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre que 'Los documentos que realicen una función de giro o suplan a las letras de cambio y los certificados de depósito tributarán por la anterior escala de gravamen, mediante el empleo de timbre móvil', resulta aplicable a tales documentos la previsión contenida en el número 1, a cuyo tenor 'Las letras de cambio se extenderán necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía. La extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes', lo que, afirma, se ajusta a la tesis sostenida por la sentencia 133/2004 de 22 de julio de 2010, del Tribunal Constitucional .

26. Tal tesis carece del más mínimo apoyo legal ya que, como tenemos declarado en la reciente sentencia 894/2010 de 18 de enero de 2011 :

1) El artículo 819 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisito de procedibilidad para los juicios cambiarios que junto con la demanda se presenten 'letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque'.

2) A su vez, el artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque enumera las menciones que debe contener el pagaré.

3) En consecuencia, el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque opera, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde la perspectiva procesal, como condición necesaria y suficiente, y el documento que de acuerdo con dicha Ley deba ser calificado como título cambiario, cubre las exigencias procesales para que el crédito incorporado al mismo pueda ser reclamado por el cauce del juicio cambiario.

27. Es cierto que la sentencia 133/2004 de 22 de julio, del Tribunal Constitucional , admite la constitucionalidad del artículo 37 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en cuanto al segundo inciso del apartado 1 conforme al que 'La extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las Leyes', y al último inciso de dicho artículo 37.1 , que, respecto de la liquidación en metálico correspondiente a letras de cambio que excedan de determinada cuantía, dispone que 'La falta de presentación a liquidación dentro del plazo implicará también la pérdida de la fuerza ejecutiva que les atribuyen las Leyes'.

28. Ahora bien:

1) Se refiere única y exclusivamente a la constitucionalidad de la norma referida a las letras de cambio.

2) Condiciona su adecuación a la tutela judicial efectiva reconocido en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española a que, conforme al principio de proporcionalidad, su interpretación y aplicación no suponga privación de la tutela judicial para el crédito cambiario, y en la medida en que la pérdida de eficacia ejecutiva no se produzca ante cualesquiera Tribunales ni en cualesquiera procesos, sino sólo en aquel en el que la letra de cambio desplegaba su fuerza ejecutiva 'habida cuenta de que dicho título sigue siendo válido si cumple los requisitos sustantivos establecidos por la normativa cambiaria ( artículos 1 y 2 de la Ley 19/1985, de 16 de julio , cambiaria y del cheque ),

pudiéndose, en tal caso, ejercer la acción cambiaria en el proceso declarativo que corresponda. La privación de fuerza ejecutiva no impide, pues, que la letra de cambio pueda hacerse valer en el procedimiento declarativo ordinario, como con toda claridad se deriva de los términos del art. 49 de la Ley cambiaria y del cheque '.

3) Finalmente, aunque no rechaza la constitucionalidad del requisito fiscal para que las letras sirvan de título para el juicio cambiario a que se refieren los artículos 819 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil , en modo alguno impone la interpretación pretendida por el recurrente'.

Por todo ello, concluye el alto Tribunal en el apartado 5º del Fallo con el siguiente pronunciamiento: ' Declaramos que el pagaré no timbrado es título hábil a efectos de lo dispuesto en el artículo 819 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para dar lugar al juicio cambiario'.

B) EVENTUAL INFERACCION DE LOS ARTS. 335.2 Y 337 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .El segundo motivo carece de consistencia. Se fundamenta en un hecho que no es cierto. Como es de ver en el resguardo de LEXNET que obra en el expediente digital, el escrito a través del cual se aportaba en el informe pericial del Sr. Pelayo se presentó por vía telemática el día 25 de noviembre de 2019, esto es, con cinco días de antelación respecto de la fecha señalada para la celebración de la vista del juicio, 2 de diciembre de 2019. Se dio por tanto exacto y cabal cumplimiento al plazo establecido en el art. 337.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

C) INFRACCIÓN DEL ART. 1172 DEL CÓDIGO CIVIL . No llega a entenderse bien el sentido del tercer motivo de oposición. Se afirma en él que 'de contrario, se vienen mezclando hechos con una confusa alegación de relaciones comerciales', cuando es justamente el contenido de la alegación lo que provoca perplejidad y confusión.

Y no ya, que también, porque se introduzca una cuestión nueva en flagrante y abierta contravención con lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

con relación al ámbito y objeto propio del recurso de apelación, sino porque se antoja imposible contrariar las normas sobre imputación (y en concreto, el citado art. 1172 del Código Civil) cuando aún no se ha producido el pago. Como a continuación veremos no es cierto que los demandados hayan ' venido cumpliendo con sus obligaciones de pago siempre que la demandante ha ido cumpliendo con sus obligaciones contractuales, correspondiéndose dicho obligación de pago con la obra inicialmente pactada'. Los pagos que la actora admite haber recibido y los pagos que se acreditan hechos a subcontratistas y proveedores ni tan siquiera alcanzan a cubrir, junto a la suma finalmente reclamada, el importe del presupuesto inicial. Quiere ello decir que al margen de la ampliación del presupuesto, aún estamos hablando de la cobertura del presupuesto inicial de 242.000 euros.

D) INFRACCIÓN DEL ART. 67 DE LA LCCH . Con invocación del citado precepto de la Ley Cambiaria (que, sabido es, permite al ' deudor cambiario (...) oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él') se alude por la representación letrada de los demandados a ideas análogas a las analizadas. Sobre la base de que 'ante un incumplimiento contractual, la demandante no puede exigir que se le pague por un trabajo no realizado', alude a que se les están exigiendo unos pagos que habían quedado aplazados y que, por las razones que fueran, ARQUIALIA CONSULTING S.L. dejó de llevar a efecto los trabajos contratados y que hubieron de ser satisfechos directamente por los comitentes a las empresas subcontratadas por aquella contratista principal.

Quizás sea bueno, siempre con el ánimo de desbrozar el objeto del litigio de adherencias y cuestiones accesorias que solo vienen a enturbiarlo, indicar que solo a partir del presupuesto inicial resulta la bondad de la deuda reclamada. Es decir, nuestro cálculo se realizará al margen de la cuantía del presupuesto definitivo, luego de las ampliaciones y modificaciones habidas. Ello nos permite prescindir (para la cuantía de este procedimiento) de la corrección y adecuación de los métodos empleados para calcular el precio final de la obra.

Por otra parte, es jurídicamente inadmisible hablar del incumplimiento de los aplazamientos de pago supuestamente pactados, cuando estamos ante la reclamación del importe de pagarés todos ellos vencidos y por tanto exigibles. Dista de estar acreditado cuál fuera el contenido y eficacia real del citado pacto de aplazamiento. El que se cita en la contestación a la demanda (apartado 1.2) y que se documenta en coreo electrónico de 12/septiembre/2017 menciona 36 pagos de 5.000 euros. Y parece claro que los 180.000 euros que así se aplazan, nada tienen que ver con el presupuesto inicial de la obra y mucho menos con el que surge luego. Extraña por lo demás que tal fuera el pacto y sin embargo se firmaran por los ahora recurrentes pagarés en fechas próximas por importes muy diferentes y sobre con vencimientos que nada tenían que ver con el mencionado pacto. Así las cosas, las dificultades para reconocer la verdadera eficacia de los pactos sobre aplazamiento ante la acusada dinámica de la obra, el relevante dato de estar documentados los correspondientes créditos en instrumentos cambiarios de vencimiento determinado y, además, el fundamental hecho de haberse concluido con suficiente antelación la obra litigiosa (según parece en diciembre de 2017), nos llevan a no poder calificar los pagos reclamados como anticipados.

Y dicho esto, lo que queda por dilucidar es si es cierto, como se afirma en el recurso, que los recurrentes pagaron a las subcontratas y 'que dichos pagos son superiores a la cantidad reclamada'. Esta asciende, luego de la ampliación de la demanda, a 40.000 euros de principal (más 288,35 euros de intereses de demora y 1.943,85 euros de gastos), mientras que de los 242.000 euros de presupuesto inicial, la actora habría reconocido en el Hecho 1º de la demanda haber recibido 27.000 euros, y los ahora recurrentes pagar directamente a terceros 114.689,04 euros (Hecho 1.6 de la contestación), de lo que resultaría una deuda aparente aún pendiente de 100.310,96 euros. Esta suma no impediría afirmar la existencia de la deuda reclamada y desde luego desmentiría la anterior afirmación de los apelantes.

E) FALTA DE LEGITIMACION PASIVA DEL SR. Fausto Y DE

LA SRA. Eulalia. Digamos ya que la Sra. Eulalia no ha presentado recurso, solo lo

han hecho, como antes quedó indicado el Sr. Fausto y la sociedad civil The Bliss SC.

Si ello es así, el aquietamiento de la codemandada provoca la firmeza de la sentencia dictada contra ella (o más propiamente la desestimación de su demanda de oposición) y la imposibilidad de deducir una impugnación en su nombre por parte del resto de codemandados (o actores de las demandas de contradicción) por carecer de gravamen para ello tal y como exige el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Adviértase que la solución hubiera sido la misma si la Sra. Eulalia pudiera haber compartido la suerte del presente recurso con sus litis consortes. El planteamiento del recurso pasa por excluir al Sr. Fausto de toda responsabilidad atribuyéndosela a la sociedad en trance de creación al momento de realizarse la obra; al parecer, luego sí se ha constituido como una sociedad de responsabilidad limitada regular. Se trataría de una sociedad civil con personalidad jurídica a quien debía de considerarse parte en el contrato litigioso.

De nuevo hemos de convenir con la sentencia recurrida en la inanidad de tal alegación. Asumimos lo expuesto en su Fundamento de Derecho 3º en cuanto a la calificación como mercantil, por su objeto, la sociedad en cuestión ( art. 1670 Código Civil: ' Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código'.) y a partir de ahí la inevitable consecuencia de que la irregularidad de la constitución de la sociedad materialmente mercantil se resuelve con el efecto de hacer responsable de su actuación a su gestor ( art. 120 Código de Comercio: ' Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma'). En el caso, sin duda alguna, al Sr. Fausto.

Todo ello en línea con la jurisprudencia establecida al respecto, pudiéndose citar las sentencias del Tribunal Supremo 20/noviembre/2006 y 7/marzo/2012: ' En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se

impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'. La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio '.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al apelante, según se deriva de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que la Sala aprecie circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición conforme a lo previsto en el art. 394.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Fausto y la entidad THE BLISS SCcontra la sentencia de fecha 3/diciembre/2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.