Sentencia CIVIL Nº 256/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10901/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4103241C20171000284
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 10901/2019
Negociado: 5N
Autos de: Filiación 250/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante: Nuria
Procurador: MARIA DEL MONTE GARRIDO OVELAR
Abogado: BERNARDO GARCIA-PELAYO MARQUEZ
Apelado: Anselmo
Procurador: CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO
Abogado: JOSE LUIS DIAZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 256
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a treinta de Junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre filiación procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Anselmo , representadO
por el/la Procurador/a D. Cesar Augusto Garcia Rebollo que en el recurso es parte apelada contra Dª Nuria
representada por el/la Procurador/a Dª Mª Monte Garrido Ovelar que en el recurso es parte apelante, y siendo
parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Enero de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Sr. García Rebollo en nombre de la parte actora, contra doña Nuria , madre del menor Isidoro , declarando la filiación no matrimonial del menor Isidoro , nacido el día NUM000 de 2016 en Sevilla ( HOSPITAL000 ) e escrito en el Registro civil de DIRECCION001 como hijo no matrimonial de DON Anselmo Y DOÑA Nuria .

No hay imposición de las costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Damián Alvarez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que declara la paternidad no matrimonial del demandante Sr.

Anselmo respecto del menor Isidoro , interpone recurso de apelación la demandada Sra. Nuria , oponiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el menor nacido en NUM000 de 2016, y solicitando la desestimación de la demanda por no haberse probado la paternidad del actor.



SEGUNDO.- La excepción litisconsorcio no puede ser acogida por razones de forma y de fondo: de forma porque no fue opuesta por el Ministerio Fiscal, protector de los intereses del menor, ni formulada por la madre en la contestación a la demanda sino en el acto de la vista, y de fondo porque la madre demandada como titular de la patria potestad es la representante legal del menor, sin que se constate la existencia de un efectivo y no meramente hipotético conflicto de intereses entre madre e hijo que requiera el nombramiento de oficio de un defensor judicial en aplicación del Art. 163 del Código Civil.



TERCERO.- Es incuestionable que, según la interpretación jurisprudencial del Art. 767.4 L.E.Civil, la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de investigación de la paternidad no constituye una 'ficta confessio' o confesión presunta, sino un valioso indicio para declarar la filiación reclamada siempre que concurra con otros elementos de prueba que lleven al Juzgador a la fundada convicción de la existencia de relaciones sexuales al tiempo de la concepción.



CUARTO.- La Juzgadora de primer grado, aprovechando las innegables ventajas que proporciona la inmediación procesal, llega al convencimiento de que el demandante Sr. Anselmo es el progenitor del menor que dió a luz la demandada Sra. Nuria , en estado de divorciada, el 27 de Octubre de 2016 en el HOSPITAL000 de Sevilla.

La demandada no propuso prueba alguna sino que se limitó a negar la existencia de relaciones sexuales con el actor. Sin embargo, la actividad probatoria desarrollada a instancias del demandante permite reputar acreditado, pese a la aparente parquedad de la misma, que los litigantes se conocieron a mediados de 2015, e iniciaron una relación de pareja hasta el punto de pasar juntos las Navidades con la familia del actor, como lo atestiguan no sólo el Sr. Luis Andrés , amigo del demandante, al afirmar que llegaron a dormir en la misma habitación de la propia casa del testigo y en El Rocío durante La Candelaria, sino también la madre del demandante , Sra. Regina , al manifestar que Dª Nuria solía pernoctar en su casa, y si bien en principio no permitió que se acostaran juntos acabó consintiendo que durmieran en la misma habitación. El testimonio del amigo y de la madre del demandante arroja verosimilitud al escueto relato del Sr. Anselmo , y permite considerar indiciariamente probado que mediaron relaciones sexuales completas en época idónea para la concepción del menor Isidoro ; ésta hubo de producirse sobre finales de Enero de 2016, antes de que Dª Nuria acudiera el 1 de Febrero de 2016 al médico de urgencias al tener dolor torácico en región pectoral desde tres días antes, consecuente al maltrato inferido por el Sr. Anselmo y determinante de la ruptura de la relación de pareja, y unas doce semanas antes de visitar al ginecólogo el 20 de Abril de 2016.

Las conversaciones de facebook (folios 97 a 106) obtenidas del teléfono del hermano del actor y aportadas en el acto de la vista por la parte demandante, resultan sumamente ilustrativas y esclarecedoras de la existencia de relaciones carnales entre los litigantes, pues en ellas Dª Nuria reconoce estar embarazada del Sr. Anselmo , y hace referencia explicita a la paternidad de éste ('futuro papi') y a la realidad de relaciones sexuales entre ambos ('.....no haberme hecho la barriga'). El hecho de que la Sra. Nuria no quiera saber nada del demandante, por no tener 'oficio ni beneficio', por mantener contactos con drogas y por haberle inferido malos tatos de obra, no significa que no sea el padre biológico del menor.



QUINTO.- Si Dª Nuria está segura de que el demandante no es el padre del menor y sabe a ciencia cierta quién sea el verdadero progenitor, carece de toda lógica y no se entiende la negativa a someterse a la prueba biológica de investigación de la paternidad -que no exige desvelar la identidad del progenitor, y es absolutamente fiable si quedara descartada la paternidad del Sr. Anselmo --, en orden a salvaguardar los intereses del propio menor, pues la práctica de la misma permite eludir la aplicación del Art. 764,2 de la L.E.Civil, y evita el riesgo cierto de que llegara a emitirse un inamovible pronunciamiento judicial de paternidad.



SEXTO.- Por lo expresado, el recurso de apelación no puede prosperar, lo que determina la confirmación de la sentencia apelada, sin que, pese a ello, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada, dada la singular índole de la cuestión litigiosa y la peculiar naturaleza de los intereses en juego.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Monte Garrido Ovelar, en nombre de Dª Nuria , contra la sentencia de 14 de Enero de 2018, debemos confirmar dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.