Sentencia CIVIL Nº 256/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 435/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: AN

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000435/2021

NIG: 3800642120160008570

Resolución:Sentencia 000256/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000845/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Apelado: Julián; Abogado: Patricia Trinidad Criado Navas; Procurador: Francisca Adan Diaz

Apelado: Leovigildo; Abogado: Patricia Trinidad Criado Navas; Procurador: Francisca Adan Diaz

Apelante: Paradise Trading Slu; Abogado: Jorge Martinez-Echevarria Maldonado; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez

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SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de julio de dos mil veintidós.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 845/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, promovidos por D. Julián y Dª. Leovigildo, representados por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, y asistidos por la Letrada Dª. Patricia Criado Navas, contra la entidad mercantil Paradise Trading, S.L.U., representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistido por el Letrado D. Jorge Martínez-Echevarría Maldonado; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María del Carmen Navajas Rojas, dictó sentencia el 2 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por Julián Leovigildo, dirigido por el/la Abogado/a Desconocido y Desconocido y representado por el/la Procurador/a FRANCISCA ADAN DIAZ y FRANCISCA ADAN DIAZ y de otra como demandada PARADISE TRADING SLU, dirigido por el/la Abogado/a JORGE MARTINEZ-ECHEVARRIA MALDONADO y representado por el/la Procurador/a BUENAVENTURA ALFONSO GONZALEZ declarando la nulidad del contrato de asprovechamiento de bienes de uso turístico de fecha 16/04/2013 condenando a la demandada al pago de la cantidad de 12. 222,48 Libras esterlinas en su equivalente a Euros, más intereses legales,

con desestimación de la demanda en cuanto a la nulidad del contrato de financiación por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la marcantil HITACHI con quien se concertó sin expresa condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose ambas partes con los mismos profesionales que en la anterior instancia; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de julio del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de pleno derecho del 'contrato de compra fraccional' suscrito por las litigantes el 16 de abril de 2013, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la parte del precio entregado proporcional al tiempo no disfrutado de vigencia máxima del contrato mas los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda sin formular expresa condena en costas.

Recurre la demandada, Paradise Trading, S.L.U., quien, tras realizar unas consideraciones previas, sobre la incomparecencia de los actores a la prueba solicitada de interrogatorio de parte, en aras de afirmar el disfrute que los mismos han realizado de los derechos adquiridos así como del conocimiento de las condiciones contractuales y su sometimiento a las normas inglesas, mantuvo, como motivos de impugnación de la sentencia: a) desestimación de la aplicación de la ley inglesa al contrato de autos, b) la desestimación de la falta de legitimación pasiva, c) la declaración de nulidad del contrato, y d) las consecuencias de tal declaración de nulidad, no se tiene en cuenta la duración pactada.

Los apelados se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia apelada, sin que quepa apreciar los motivos del recurso de acuerdo a los criterios reiterados por este Tribunal en el examen de contratos idénticos o similares al de autos, suscritos por la propia recurrente o por otras empresas de su mismo grupo.

TERCERO. - En primer lugar, y respecto de las consideraciones previas, se tienen por realizadas, sin embargo, no pueden tener especial relevancia habida cuenta de que, si la recurrente consideraba la necesidad de la prueba de interrogatorio de parte, no practicada en la primera instancia, y la inexistencia de causa para su inadmisión, debió solicitar su práctica en esta alzada. En igual sentido, cabe dar respuesta a la alegación de inadmisión del informe pericial, no sin indicar que el mismo no trata tanto de acreditar la ley extranjera, su contenido, como los motivos que la parte considera que deben determinar su aplicación.

CUARTO. - Sobre la legitimación pasiva, pese a lo afirmado en el recurso, no cabe apreciar la el error en la interpretación de la prueba que se alega en el punto segundo del recurso donde indistintamente se hace referencia a Paradise Trading y a Continental, empresa vendedora distinta de aquella, pero de igual grupo. Son numerosas las resoluciones de este Tribunal que analizan contratos similares al de autos, pudiendo citarse la SAP Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 26 de septiembre de 2019, rollo 177/2019, cuando razona: 'Desde un punto de vista procesal, la condición de parte legítima (es decir, la legitimación procesal) se ostenta en razón de la comparecencia como titular «de la relación jurídica», y no cabe duda de que quien interviene en el contrato como tal (como sujeto) es la entidad demandada en nombre propio y no como representante de ninguna otra entidad, y ello por las razones que se expresan en la sentencia apelada. Y es precisamente la comercialización los productos del grupo al que pertenece la función que tiene atribuida, asumiendo en definitiva el rol de vendedor y sujeto de la relación jurídica trabada, que le confiere la legitimación que, en función de ellos, ostenta esa condición. 3. Y de ello se deriva su condición de obligada en la medida en que no actúa en el contrato, ni advierte a la otra parte, de que lo lleva a cabo en nombre de otro, y tal actuación como sujeto de la relación jurídica le convierte en el principal obligado y responsable de la contratación frente al que tiene que dirigirse la acción entablada como legitimada pasivamente en esa condición.'

En el presente caso, basta con acudir a la literalidad del contrato 'Club de Propietarios de Propiedad Fraccionada Solicitud y Contrato de Compra', formalizado bajo el número 667936 de 16 de abril de 2013, entre los actores, como solicitantes,y lacompañía demandada, comovendedora, en el que en sus apartados: 1, se dice: 'por la presente solicitamos mancomunada y solidariamente a Paradise Trading S.L.U. (la compañía vendedora) ..'; y 5, se indica ' todos los pagos deben efectuarse a favor de Paradise Trading SLU (la compañía vendedora)', para apreciar la efectiva legitimación de la demandada quien suscribe el contrato como parte del mismo, quedando comotitular de la relación jurídica controvertida, y firmante, igualmente, del contrato, tal como se desprende del pie de firma obrante en la página 1 del documento. Los posibles acuerdos, convenios o relaciones con otras compañías que pueda tener la demandada no afectan ni inciden en la posición que la misma adoptó frente a los actores en el contrato. En igual sentido la Sentencia de este Tribunal de 22 de junio de 2022, dictada en el Rollo de Apelación 96/2018 en el que fue parte apelante la misma entidad que ahora, se dice: - En el contrato aparece la entidad Paradise Trading identificada por la palabra 'Sales Company', en la traducción 'compañía vendedora' o 'compañía de ventas' como matiza la apelante. En el documento contractual no se indica claramente que Paradise Trading S.L. venda por cuenta y en nombre de la entidad CLC Resorts Developments Limited. Es más, en el apartado 2, relativo a la 'solicitud', la misma se dirige a la entidad demandada (Sales Company) sin que, en ningún caso, se indique que se actúe como mediadora o intermediara de CLC. - En el apartado 5 relativo a 'pagos', no se dice que el mismo deba hacerse a la entidad CLC, sino lo que se dice es que el pago debe hacerse a favor de la entidad demandada y que se envíen al departamento de cuentas de la entidad CLC - sin indicar que ésta sea la vendedora-. Además, en la página 2 del contrato, apartado D relativo al 'incumplimiento', se atribuye a la demandada (Sales Company) la facultad de rescindir el contrato por impago. Si la demandada fuera una mera intermediaria, su función terminaría con la firma del contrato no debiendo tener funciones más allá de este momento. No obra en los autos ni contrato de mediación, ni cobro de comisión alguna por la intervención como mediador. - En el apartado B referente a 'certificados de derechos fraccionados', se dice que la demandada 'una vez reciba el importe total especificado en la cláusula 2, procu ará emitrir el certificado de derecho fraccionado y, en caso de no hacerlo, será la demandada (Sales Company) la que deberá de reembolsar esa cantidad a petición del solicitante. Quien recibe el dinero es la entidad demandada y es quien debe devolverlo si no expide el certificado en el plazo establecido, de forma que su posición excede de la mera intervención. La única mención en el contrato a la entidad CLC es la que consta en el apartado A referente a 'contrato de compra' y se limita a establecer que los adquirentes deben cumplir con las normas del sistema. La conclusión evidente de lo expuesto es que no se puede considerar que el contrato se haya suscrito entre los actores y la entidad CLC. Siendo la demandada la que asumía una posición ante los compradores totalmente autónoma a la citada entidad CLC, tanto para concluir contratos, como para cobrar el precio, rescindir por falta de pago, embargar los importes parcialmente abonados, procurar la emisión de certificados vacacionales y devolver el dinero para el caso de que no se emitiesen. A ello debe añadirse que el formulario de desistimiento (Anexo 2) recoge expresamente como nombre y domicilio del vendedor (trader) 'Paradise Trading S.L.U.', y la dirección en calle Galacia 6, Torviscas Alto, Playa de las Américas, Adeje, 38670 Tenerife, sin que conste en dicho documento mención alguna a CLC.'.

QUINTO. - Antes de entrar en el motivo del recurso referido a la ley aplicable, procede resolver la calificación del contrato, pues dependiendo de que contrato se analiza deberá determinarse la ley a la que debe someterse.

Sin que sea discutido que nos encontramos ante un contrato formalizado por consumidores y cuyo objeto es que por la demandada se facilite a los actores una estancia para el disfrute de sus vacaciones, literalmente, 'Deseamos ser capaces de disfrutar de un sistema flexible de reservas vacacionales en localizaciones por todo el mundo', lo cierto es que siguiendo, nuevamente , el texto contractual, prerredactado por la demandada, los actores formalizan la siguiente Solicitud: 'Solicitamos comprar a la Compañía Vendedora el derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales, todo como se describe abajo, al precio establecido y de acuerdo con las condiciones de esta contrato'. Es decir, el pacto lo es, más allá de sobre los puntos fraccionales, sobre el derecho exclusivo de uso, obviamente, referido a un inmueble. Siendo así, visto que la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, define en su artículo 2, el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, como: 'Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación', no cabe sino apreciar que el contrato examinado, en el que se solicita la compra del derecho exclusivo de uso para disfrutar de vacaciones, debe efectivamente calificarse como un contrato de los definidos en el artículo citado, el 2 de la Ley 4/2012.

Sentado lo anterior, cabe recoger los razonamientos ya expresados por este mismo Tribunal frente a las alegaciones del recurrente en la Sentencia de 22 de junio de 2022: SEGUNDO. - Para el análisis del recurso conviene en primer lugar abordar la alegación de la parte recurrente relativa a la ley aplicable al contrato. Se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto indica que, en este caso, la demandante/compradora tiene su domicilio en Reino Unido, mientras que la demandada/vendedora tiene su domicilio en España. La contratación se realizó en España, por una entidad española que ejerce su actividad en el mismo país de domicilio captando a clientes de distintas nacionalidades, sin que conste que ejerce su actividad en Reino Unido. Así, al no cumplirse los requisitos del art. 6.1, no es de aplicación este artículo, ni la elección de ley recogida en el art. 6.2, lo que no se lleva al art. 6.3, que daría lugar a la aplicación de los arts. 3 y 4 del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). A estos efectos se ha de significar que el documento contractual objeto de autos únicamente tiene la firma de los actores en al pie del anverso de la primera hoja que se encabeza como una 'solicitud' (CLUB DE PROPIETARIOS DE PROPIEDAD FRACCIONAL SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA) en tanto que en el reverso y en el segundo folio se contienen lo que se titula 'CONTRATO COMPRA FRACCIONAL TÉRMINOS Y CONDICIONES', entre los que están la cláusula de sumisión expresa y ley aplicable, de forma que no aparece la firma estampada ni el consentimiento expreso de los consumidores en relación con esta cláusula, salvo por remisión, y debe tenerse en cuenta que estos términos y condiciones tienen un tipo de letra con un cuerpo de un milímetro, lo que incumple la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que transpone la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 22 de noviembre de 2011), sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley modifica el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80, de la LGDCU que queda redactado en los siguientes términos: «b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.» Ciertamente, a la fecha de la firma no se encontraba en vigor la norma española de transposición, pero es claro que la Directiva obligaba desde fecha anterior a que el contrato sea 'legible'. En todo caso, se ha de tener en cuenta la residencia y domiciliación de la entidad demandada en España, como elemento que determina la jurisdicción y ley aplicable, tratándose tanto la Ley 4/2012 como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de normas que establecen unos requisitos mínimos para protección de los consumidores que la parte apelante, entidad española que suscribe el contrato en España, pretende soslayar a través del clausulado del contrato de adhesión impuesto a los consumidores. En este sentido resuelve esta misma Sección en sentencia de 28 de septiembre de 2021 dictada en el recurso 441/2020, así como la sentencia de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 20 de mayo de 2021, dictada en el rollo 139/2021 cuando indica: 'Pues bien, es cierto que el art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) establece el principio general de libertad de elección pero de la lectura de la cláusula 'S' del contrato se constata que corresponde a un modelo impuesto por el vendedor y no negociada individualmente, que no persigue otra finalidad que evitar la protección que la normativa española, concretamente la citada Ley 4/12, concede al consumidor en este tipo de productos vacacionales, cláusula que debe reputarse abusiva a tenor de lo dispuesto en los arts. 82 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con lo que se expone en su art. 67. Debemos tener presente, en relación con lo expuesto, el contenido del art. 6.2 de Reglamento 593/2008 (en tanto la elección de la ley aplicable no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo), en relación con el art. 4.2.''.

SEXTO. - Sobre la declaración de nulidad del contrato procede estar a lo recogido en la resolución recurrida, que debe darse por reproducida, sin que el recurrente ciertamente exprese su discrepancia al respecto al manifestar tan sólo, con base en el tipo de contrato distinto al determinado en los fundamentos anteriores, que mantiene que le es de aplicación la ley inglesa o sólo el título I de la ley española.

Sí impugna la recurrente el plazo de duración del contrato que considera está determinado, lo que incide en el último motivo del recurso referido a la cantidad a devolver, que considera el recurrente debe calcularse de conformidad al plazo pactado y que fija en 19 años, si se tiene en cuenta que termina el 31/12/2030, de acuerdo al Certificado, ya en 28 años, si se aprecia la previsión de la Duración de la Propiedad hasta finales de 2040.

Lo cierto es que, en este caso, no consta el Certificado, pues el documento 5 de la demanda recoge el pago de las cuotas. De forma que la única referencia a plazo que consta es la Regla G del contrato que regula la ' Duración de la Propiedad', por lo que debe aplicarse el criterio que se recoge en la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 11 de junio de 2020, ya citada: 'Abordando ya la última de las causas de recurso que afecta a la cuantía objeto de condena la única disconformidad que manifiesta la recurrente es que debe concluirse que el contrato tenía una duración determinada, concretamente hasta el 31-12-2031, por lo que debe hacerse los cálculos conforme esa duración y no el máximo de 50 años. Efectivamente consta al folio 46 vuelto de autos el certificado de derechos fraccionales en cuya estipulación 6 se expresa: 'FECHA DE VENTA 31/12/2031: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2.15% QUE ESTÁ EN FIDEICOMISO'. Por su parte, el apartado G de las condiciones generales (folio 44 vuelto) hace constar: 'Duración de la propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades'. Pero al folio 69 también se aporta la Regla 9.2.9 del Club, en la que se establece la posibilidad que la propiedad no sea vendida y el régimen para tales supuestos. Por tanto, de la lectura de estas cláusulas se acredita que no el contrato no estaba sujeto a término final, ni el 31 de diciembre del 2031 ni finales del 2040, sino a condición, como sostiene la apelada, dependiente de un hecho futuro e incierto y con una completa indeterminación de la duración. En la Sentencia 534/19 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, ya citada, se expone, en un supuesto similar que 'A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula 'G' se dice: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.'

SEPTIMO.- En consecuencia con lo anterior, no procede estimar el motivo del recurso que impugna el importe de la cantidad a restituir en base a la existencia de la una duración pactada en el contrato debiendo mantenerse la regla de prorrata sobre los 50 años que establece la Ley 4/2012 como límite de duración de estos contratos para obtener la cantidad que debe ser reintegrada por la demandada a los actores como efecto de la nulidad del contrato de 'COMPRA FRACCIONAL', conforme a un la muy reiterada doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente.

OCTAVO. -Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Estimado el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Buenaventura Alfonso González en nombre y representación de Paradise Trading SLU.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 2 de octubre de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 845/2016.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.