Sentencia Civil Nº 257/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 50/2004 de 22 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA 257

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Carlos García Van Isschot

D./Dª. Juan José Cobo Plana

En Las Palmas de Gran Canaria , a 22 de marzo de 2004

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2003 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Amparo VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 1 de septiembre de 2003 , instados esta apelacion a instancia de D./Dña. Amparo representados por el Procurador D./Dña. Francisco Neyra Cruz y dirigido por el Letrado D./Dña. Antonio German Rodriguez Leon , contra D./Dña. Natalia representado por el Procurador D./Dña. Antonio Jaime Enriquez Sanchez y dirigido por el Letrado D./Dña. Lucrecia Alonso Rivero .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurdor de losTribunales D. Francisco Javier Neyra Cruz en nombre y rperesentación de Dª Amparo contra Dª Natalia se alza la suspensión de las obras decretadas por auto de fecha 3 de marzo de 2003. con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de marzo de 2004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que desestima la demanda y alza la suspensión de las obras acordadas en su día, se fundamenta, en síntesis, en que las obras que están realizando son de saneamiento, consolidación y embellecimiento del camino, pero que no alteran en lo sustancial su configuración y la posibilidad de acceso a la vivienda de la demandada, que tiene además otro acceso independiente y propio, no dándose, pues, todos los elementos necesarios para la viabilidad de la acción ejercitada en atención a su naturaleza y finalidad cautelar del proceso que nos ocupa.

La demandante apela la anterior resolución e interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia procediéndose a mantener la suspensión de las obras. La demandada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas la contraria.

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones con el soporte audiovisual que la acompañan, los escritos de interposición y oposición al recurso y los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, es obligado llegar a las conclusiones que el juez a quo alcanzó en su sentencia, que en lo fundamental damos aquí por reproducidos.

No obstante, expondremos a continuación los argumentos y puntualizaciones que consideramos necesarias en atención a la naturaleza y fin del recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Ciertamente, no es objeto del recurso el hecho que la actora tenga una entrada independiente para su vivienda. Aunque no es difícil inferirlo, sin que esto signifique una declaración de derechos y a la vista de la declaración de la demandante. Por otro lado, la propia demandante reconoce en el hecho tercero de la demanda que se confirma en la vista, que el camino que sí nos ocupa ya se habia alterado; es decir, ya se había reformado o modificado en su forma primitiva para hacerlo más apto para el rodaje de vehículos despues de haberse efectuado la partición (al parecer la propiedad era originalmente de la familia de los litigantes).

Es indudable que la intención primera de la demandada era que la actora no siguiera haciendo uso del camino para proceder al cierre del mismo mediante el vallado de la totalidad de su finca (documento 3 de la demanda), con lo que admite explícitamente que a la actora lo venía usando.

Pero el tiempo o momento en que ha de referirse la obra nueva es, para la mayoría de los autores y tribunales, el del requerimiento de suspensión. Esta afirmación se hace en base a dos razones; en primer lugar, porque es ese el acto procesal que vincula al constructor al tener noticia de la interposición de la demanda de suspensión de obra nueva en su contra, y, en segundo término porque es imposible conocer el estado de la obra al no haber control judicial sobre ella con anterioridad, y así poder determinar si el daño es pretérito e irreversible. Mas, en el caso concreto, en la indicada diligencia de suspension, aunque se dice que están trabajando albañiles, da la "impresión" que iban a seguir y tapar la entrada; sin embargo no lo habían hecho y ello "de motu propio", no a consecuencia del requerimiento judicial lo que sí hubiera dado lugar al interdicto.O lo que es lo mismo, esa intención inicial de la demandada había sido abandonada voluntariamente .Las alegaciones de dicha parte en tal sentido, reiteradas en la vista y en el escrito de oposición al recurso, no hacen sino abundar en lo dicho, quedando a la espera de lo que puede resultar del proceso declarativo, en el que pueda dilucidarse si la demandada tiene derecho a entrar por dicho lugar bien por ser una servidumbre, a su favor, una serventía, un camino público o privado u otro título que le permita hacerlo, como hasta ahora lo ha venido haciendo. No hay, tampoco, ante lo expuesto contradicción en los fundamentos de la sentencia.

CUARTO.- En atención a la especificidad de este proceso sumario y cautelar este Tribunal ha venido considerando de forma reiterada durante la vigencia de la LEC de 1881, al menos desde las sentencias de 15-1-1984, 23-12-1997 y 27-3 y 23-12--1998, entre muchas, que no rige el criterio de vencimiento en materia de costas cuando de un interdicto de obra nueva se trataba, y tampoco ve motivos suficientes, a falta de precepto específico, para dejar de seguir aplicándo tal criterio en el presente caso, máxime ante los antecedentes del proceso que pudieron razonablemente inducir a la demandante a ejercitar en defensa de sus derechos la acción consecuente con conducta anterior de la demandada, las dificultades de hecho que acarrea la prueba por la sumaridad del juicio y la posibilidad juridica que brinda el art. 394.1 de la LEC para la instancia y el art. 398.1 en relación con el anterior para esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en la representación de Dª Amparo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta capital, de fecha 1 de septiembre de 2003, la revocamos sólo y exclusivamente en el pronunciamiento de costas que no imponemos a ninguno de los litigantes en ambas instancias, y la confirmamos en los demás extremos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.