Sentencia Civil 257/2005 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 342/2004 de 29 de julio del 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Rollo Civil nº : 342/2004

Nº.Procd.Civil : 420/2003

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Verbal (distancias y obras intermedias)

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Ilmos. Srs.

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En Zamora a 29 de julio de 2005.

La Audiencia Provincial de Zamora, constituida en Tribunal por los Ilmos. Srs. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, han pronunciando

en nombre del rey

la siguiente

SENTENCIA Nº. 257

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000420 /2003, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo 0000342 /2004, en los que aparece como parte apelante Dª. Laura representada por el procurador Dª. BELEN ALVAREZ ANTON, y asistida por el Letrado D. JOSE L. CARRETERO ROMERA, y como apelado D. Blas representado por el procurador D. ANA MARIA LOZANO MURIEL, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia

PRIMERO.- En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 4, en fecha 1 de septiembre de 2004, se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: "Desestimo totalmente la demanda interpuesta por la procuradora María Belén Alvarez Antón ennombre y representación de Laura frente a Blas absolviéndole de todos los pedimentos realizados en su contra.- Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la parte apelante se preparó recurso de apelación con expresión de los pronunciamientos que se impugnan, emplazándola por veinte días para que presentase escrito interponiendo la apelación y exponiendo las alegaciones de su impugnación ante el juzgado que dictó la resolución recurrida; del escrito de interposición se dio traslado a la parte apelada quien dentro del plazo de 10 días presentó escrito de oposición al recurso, ordenándose, a continuación, por el Juzgado, la remisión de los autos a esta Audiencia para resolver la apelación. Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo, nombrándose ponente en la primera resolución que se dictó, de conformidad con el art. 180 de la LECn. y, habiéndose propuesto prueba y no siendo admitida, ni considerándose necesaria la celebración de vista, por el Presidente se señaló el día 13 de enero de 2005 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de 1ª sentencia que se recurre.

SEGUNDO.- Por la representación del demandante, Laura se impugna la sentencia, alegando infracción del art. 590 del C.C. y error en la apreciación de la prueba, fundamentalmente de la pericial.

TERCERO.- con carácter previo poner de manifiesto que la actora parece ser que viene proponiendo y aportando pruebas de forma extemporánea, pues no se entiende, como ya se explicara en el Auto de esta Sala que inadmitió las pruebas documentales, que para justificar su titularidad exclusiva, enfermedad y ocupación de la casa por la recurrente, se aporten documentos que muy bien pudieron aportarse en la instancia, lo que no se hizo, y por lo tanto en modo alguno pueden tenerse en cuenta ninguna de las alegaciones 1ª a 3º del recurso.

CUARTO.- No puede olvidarse que la actora presenta demanda dirigida contra el hoy apelado, ejercitando, de forma acumulada, las acciones derivadas del art. 586 (vertido de aguas pluviales) solicitando se condene al apelado a hacer las obras necesarias para recoger las aguas pluviales y darles salida por desagüe de forma que no se filtren y causen daños a la propiedad colindante y 590 del CC (regulador de las inmisiones procedentes, entre otros artefactos, de la construcción de chimeneas), solicitando, en cuanto a esta última acción, que se declare que la chimenea construida en la pared medianera debe reponerse a su estado correcto retirándola del lugar en que se encuentra y localizarla en el lugar y altura y en la forma que el perito haya determinado dentro de este procedimiento.

El artículo 590 del Código Civil, que se dice infringido, establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban; y que a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Estamos, como enseña la doctrina y hace referencia la sentencia de instancia, ante un típico precepto de relaciones de vecindad, establecedor de límites en cabeza del propietario, plasmados en la exigencia tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, en aras a paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino puedan provocar determinadas construcciones o instalaciones. Sobre su carácter de servidumbre, la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1963, aplicando dicho precepto, establece que nuestro Código Civil, "con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los daños que se puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar".

Se trata de un precepto medioambiental propio de los inicios de la industrialización, que describe aquella extensa serie de hipótesis, pero con un marcado carácter genérico, claramente ejemplificativo y no taxativo. Por ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 29 de octubre de 1992, la interpretación teleológica de la norma supone la ejecución de una construcción con potencialidad molesta o peligrosa y que sea parangonable en su intensidad con las que la misma describe.

A la vista de la doctrina expuesta, y según consta en las fotos y declaración del perito, se trata de una barbacoa cerrada con una chimenea par ala extracción de los humos, que s encuentra no adosada o cerca de pared ajena o medianera, sino de pared propia del demandado, por lo que en principio haría inaplicable el art 590.

Por lo que respecta al uso que se hace de la misma, es necesario resaltar, como hacen entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de fecha de 16 de mayo de 2003, que tanto la instalación como uso de barbacoas aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa. Aunque sea sólo con carácter de orientación hermenéutica y para reforzar dicha consideración, merece ser traído a colación el artículo 3.2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad de Cataluña, que impone la tolerancia de las inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales.

Además resaltar, que en el caso examinado, la chimenea está sobre alero del tejado, que levanta del pavimento del patio de la apelante 1,90m.) y siendo la longitud de la chimenea de 1,60m, altura superior al 1,50 previsto en la normativa de general de evacuación de gases, además la chimenea dista de la casa de la recurrente unos 10 m.

Por otra parte, si bien es cierto que el uso de la chimenea da lugar a la existencia de humos, de ahí su finalidad, sin embargo, no se ha demostrado un uso habitual de dicha barbacoa ni el carácter desproporcionado de los humos u olores, es más, ni siquiera está acreditado la ocupación de la vivienda por la recurrente, quien hasta ahora la tenía alquilada. Finalmente, es el perito de la actora quien en el acto del juicio manifiesta, que no ha llegado a verla por dentro, por lo tanto no puede saber si es o no una barbacoa, ignora le carácter de la pared, aunque le da la sensación, por la ubicación, que es privativa. Que el humo es molesto y nocivo, si bien depende de lo que se queme. Por su parte el perito de la parte demandada, Román Rollón, arquitecto técnico, declara que la chimenea cumple la normativa de evacuación de gases, normalmente se exige 1,50m., si se quema leña o carbón no tiene inhalaciones nocivas, puede ser molesto, la distancia entre chimenea y casa es de 10 m. es una barbacoa, con rejilla para poner carbón y encima productos y chimenea de evacuación, en este caso está en lugar cerrado.

Por todo lo expuesto, no estando construida la chimenea y barbacoa en pared medianera o ajena, sino propia, no acreditado el uso continuo de la misma y que los humos o emanaciones sean nocivos o peligrosos, que la distancia hasta la casa de la recurrente es de al menos 10 m., que el uso de la casa no consta sea habitual, hasta ahora estaba alquilada, que tampoco consta que el actor ocupe habitualmente la casa, ninguna infracción del art 590 CC ni error en la apreciación de las pruebas se ha producido, fundamentalmente de la pericial, cuando ninguno de los peritos para hacer el informe ha entrado en la propiedad del otro litigante, si bien es cierto, que coinciden en cuanto a la altura de la chimenea y carácter de la pared por lo que procede desestimando el recurso, confirmar la sentencia de instancia, haciendo nuestros los acertados fundamentos contenidos en la misma, ello sin prejuzgar, claro está, si la chimenea y barbacoa objeto del litigio, cumple los requisitos reglamentarios, por cuanto el cumplimiento o no de la normativa reglamentaria deberá recabarse en la vía administrativa y en la jurisdicción correspondiente.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, las costas se imponen al apelante, de conformidad con el art 398 de la Lec.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Laura, debemos confirmar la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Zamora en el Juicio Verbal 420/2003, con expresa imposición de costas de esta alzada al apelante.

La presente Sentencia ES FIRME.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.