Sentencia Civil Nº 257/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 218/2006 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Sentencia Número: 257/06

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

D. JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a veintiséis de mayo de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 666/05 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 218/06, han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Dª. Mónica representado por la Procuradora Dª. Raquel Rodríguez Mateos, bajo la dirección del Letrado D. Fernando García- Delgado García. Y como demandado-apelante D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. Gabriel Herrero Torres bajo la dirección del Letrado Dª. Teresa Pedrero Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL por opuesto.

Antecedentes

1º.- El día 29 de Noviembre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que en la demanda interpuesta a instancias de Dª. Mónica representada por la Procuradora Dª. RAQUEL RODRIGUEZ MATEOS y defendida por el Letrado D. FERNANDO GARCIA-DELGADO GARCIA, contra D. Juan Antonio representado por el Procurador D. Gabriel Herrero Torres y defendido por el Letrado Dª. TERESA PDRERO RODRIGUEZ, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo como DEFENITIVAS la siguientes MEDIDAS:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor común de ambos contendientes, Melba, a la madre, sin perjuicio de declarar que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2º.- Atribuyo el uso de la vivienda familiar, sita en CARRETERA000 S/N de Calzada de Valdunciel, a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

3º.- Fijo en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de ciento veinte euros (120 €O mensuales que deberá pagar el padre en la C/C en que venía haciéndolo, dentro de los 5 primeros días de cada mes, cantidad revisable conforme al I.P.C. anual

4º.- Como régimen de comunicación y visitas del padre con su hija, que deberá ser todo lo flexible que sea posible, fijo todos los jueves y viernes de cada semana, desde las 7 horas de la tarde a las 9:30 horas de la tarde, así como los sábados y domingos alterno desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 8 horas de la tarde del domingo, en invierno, y 9:30 horas en verano, a partir del 21 de junio, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padres los pares.

Todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia conteniendo los pedimentos del suplico del recurso; dado traslado de la interposición del recurso, el Ministerio Fiscal solicita se le tenga por opuesto al recurso de apelación, dictándose sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas a la parte recurrente; y por la legal representación de la demandante, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme la sentencia dictada en la instancia, todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas procesales causadas en la presente alzada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 18 de Mayo de 2006 y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandado Juan Antonio , la sentencia dictada en la instancia, decidiendo sobre la guarda y custodia y sobre alimentos de la menor Fátima , hija de los litigantes, como consecuencia de haber terminado la unión de hecho que ambos progenitores mantenían.

Son puntos sometidos a debate en la presente alzada, los siguientes: En primer lugar, considera la recurrente que se han infringido normas esenciales del procedimiento con indefensión para la parte, por cuanto no se procedió a emplazarle para contestar a la demanda, y reconvenir, en su caso, y si a citarle para la vista, donde "no tuvo más remedio que improvisar sobre la marcha y contestar ... y reconvenir". En segundo lugar, discute la atribución de la guarda y custodia de la niña menor de la madre, reclamándola para sí; correlativamente, impugna el uso atribuido de la vivienda familiar, propugnando, al tiempo la división de la misma, otorgando el uso de la planta baja a una parte y la planta superior a la otra. Por último, cuestiona la cuantía de la pensión alimenticia concedida a favor de la hija, y abonable a la madre encargada de la guarda y custodia de la menor.

SEGUNDO.- Con respecto al primero de los motivos de recurso aludidos, ciertamente tiene razón el recurrente al decir que se omitió el trámite previsto en el art. 753 de la LEC , en el sentido de que se le debía de haber emplazado para contestar la demanda en el plazo de 20 días. Pero para la declaración de la solicitada nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que se le debió emplazar, se requiere algo más; en efecto, dispone el art. 238,3º de la LOPJ , que cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento debe estarse a la producción de indefensión, lo que supone que, salvados los casos en que la ley disponga expresamente para un caso concreto la producción de nulidad, la regla general es que debe estarse a la indefensión. A este respecto, la indefensión relevante es aquella que derivando de la infracción de norma procedimental, afecta a la eficacia del acto procesal (impidiendo la producción de los efectos que le son propios) o implica vulneración de un derecho fundamental.

En el supuesto examinado, consta que el demandado fue citado para la vista, mediante entrega de Auto de fecha 6 de Septiembre de 2005, en 26 de Septiembre siguiente, sin que por el mismo se hiciera protesta alguna en el sentido ahora dicho; antes al contrario, interesa, en fecha 3 de Octubre, práctica de prueba anticipada. Tampoco alega nada al comunicársele el cambio de fecha de la vista -providencia de 3-10-05, vía providencia de 19-10-05-, y personalmente por exhorto, ni al contestar al recurso de reposición interpuesto por la parte contraria. Es, en fecha 16-11-05, vísperas de la vista oral señalada, cuando se pone por la parte, en conocimiento del Juzgado lo inadecuado del procedimiento seguido, si bien celebrada la vista y debatido el problema, en el acta de la misma se hace constar lo siguiente: "Por S.Sª. se acuerda dar por buena la contestación oral y se da traslado de la reconvención a la parte actora. Dejando constancia del error que se había cometido al aplicar el art. 770, 6ª de la LEC , cuando en realidad debería haberse aplicado el art. 770, nº 1 de la LEC y debería haberse contestado por escrito, por lo que se da por corregido y aceptado por la parte demandada".

Dicho lo anterior y constatado todo ello, la conclusión que resulta es que no obstante existir un defecto de procedimiento, el mismo no ha sido causante de indefensión alguna por la parte; ésta sabía con antelación suficiente del contenido de la demanda y de las pretensiones que en la misma se hacían valer; propuso, incluso, prueba con mucha antelación al acto de la vista, y en el acto oral contesto a la demanda, con la amplitud que estimó conveniente, de tal modo que ninguna limitación ha denunciado tanto en lo que a las peticiones en su contra se pedían como a las que él quiso incorporar, ex novo; e igual cabe significar respecto a la proposición y práctica de pruebas a su instancia.

Se desestima, pues, el motivo en tal sentido alegado, no siendo necesario declarar nulidad alguna.

TERCERO.- En lo que atañe a la guarda y custodia de la menor, una vez vistas las alegaciones que en favor de su propuesta hace el recurrente y los razonamientos que, a su vez, aporta el juzgador para tomar la decisión de que sea la madre quien asuma la guarda y custodia de la niña, procede adverar tal solución, en cuanto que la misma, basada en el informe psicológico practicado en la instancia ( y solicitado en su día por el ahora recurrente), pretende la persistencia de unas variables del todo positivas que se aprecian actualmente en la menor. Así, la menor presenta una adecuada integración en el entorno, se encuentra contenta, ha vivido de forma continuada con su hermana mayor y con su madre, y no se observa contraindicación alguna que hagan necesaria una alternativa de custodia diferente, máxime percibiéndose por la menor como buenas las relaciones con el padre, y siendo flexible la postura de la madre a las visitas de su hija al padre y abuela paterna.

Es de señalar, por último, que la menor va a cumplir ocho años, y que dada su residencia en Calzada de Valdunciel, con lo que ello entraña, ninguna razón existe,- hay que tener presente además que su padre trabaja, y no así su madre-, para modificar una situación positiva de presente, por otra cuya incidencia en la menor se desconoce. Y en este punto se incluye la solicitada custodia compartida, en orden a su no concesión, por no considerarse objetivamente conveniente para la menor, dada la problemática e inseguridad que la misma acarrearía para ella, y dadas las actuales circunstancias concurrentes en el caso, ya mencionados.

CUARTO.- Procede asimismo, ratificar el uso de la que fue vivienda familiar, adjudicado a la madre e hija por la sentencia de instancia. Las razones para ello son claras en cuanto se trata del interés más necesitado de protección. Tal atribución conlleva el uso del mobiliario o ajuar doméstico, con excepción de aquellos objetos de uso o naturaleza estrictamente personal, los cuales podrá retirar el recurrente si así no lo hubiera hecho ya, disponiendo el juzgado lo necesario, al efecto.

En cuanto a la división de la vivienda para su uso por los dos litigantes, la circunstancia de que arquitectónicamente sea posible tal división, no es en absoluto decisiva, sobre todo cuando, a pesar de lo que significa el recurrente, serían mayores las desventajas cara a la menor -una vez, como señala la sentencia de instancia, acreditadas las malas relaciones entre los progenitores de la misma, lo que, en la práctica, supondría la creación de una continua fuente de conflictos en la pareja -, que las posibles ventajas para la misma, vista, además, la situación que disfruta dicha menor en la actualidad.

QUINTO.- Por último, discute el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la instancia a favor de la hija menor. La razón aducida en sentencia, en orden a cifrar el importe de la pensión en 120 euros mensuales, es lo suficientemente consistente -acuerdo de los interesados, concurriendo idénticas circunstancias que en el momento del dictado de la sentencia- como para desechar la pretensión del padre recurrente, que se asienta, para bajar a 90 euros (30 menos, por tanto, al mes) en un cálculo de ingresos y gastos del mismo que no contempla el importe íntegro de sus percepciones, pues a más de utilizar para tal cálculo la nómina de Febrero de 2005, no computa el importe de las pagas extraordinarias por él recibidas. En suma, se desestima, igualmente, el presente motivo de recurso.

SEXTO.- A pesar de desestimarse en su integridad el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de la costas procesales de esta instancia, por cuanto en acciones de esta naturaleza se viene entendiendo que las especiales connotaciones del caso, con razones de las partes perfectamente asumibles, en orden a la defensa de sus intereses, de carácter personal, propician la no imposición de las costas, so pena de apreciarse temeridad o mala fe en su actuación, cosa que no ocurre en el supuesto considerado.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio contra la sentencia dictada en fecha 29 de Noviembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Salamanca , confirmamos dicha resolución, sin hacer, no obstante, imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes en litigio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.