Sentencia Civil Nº 257/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 99/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

2

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 99-B-2008

SENTENCIA NÚM. 257

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a once de junio de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto

los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 969-M/2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Benidorm, de

los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablado por la parte demandada D. Simón ,

representada por la Procuradora Dª Irene Martínez López y dirigido por el Letrado D. Antonio Gallego Sánchez. Y como parte

apelada la parte demandante Dª Montserrat representada por la Procuradora Dª Mª-Teresa Blasco Garcés

y dirigida por el Letrado D. Miguel-Ángel Luego Barceló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Benidorm en los autos de Juicio Verbal nº 969/2007 -M, se dictó en fecha 23-10-2007 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr./Sra. Miró Oriola en nombre y representación de Montserrat contra Simón, declarado en rebeldía, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que con referencia al inmueble sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 Portal B piso NUM001, puerta NUM000 de esta ciudad liga a ambas partes, y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a que dentro del término legal desaloje , deje libre y a disposición de la parte actora dicho inmueble bajo apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se procederá a su lanzamiento y a su costa en el día que expresamente viene señalado para ello, imponiendo expresamente las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada citados, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 99-B-2007 señalándose para votación y fallo el pasado día 10-06-2008.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones del apelante en el recurso no pueden ser acogidas, pues sin ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía (conforme al art. 442.2 L.E.C. ), determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su falta de personación con asistencia de letrado y procurador conforme se le informo en la notificación del auto de admisión de la demanda con fecha 26 de septiembre de 2007 .

Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia , no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial (que estimamos aplicable igualmente al sistema procesal vigente), afirmando en sentencia de 25 febrero 1995, que cita la de 3 febrero 1973, que el art. 766 de la derogada LEC (equivalente al actual 499 ) lleva aparejado que , si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el Estado del proceso lo permite, no puede , en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- Pues bien, si esta Sala entrara a conocer de las argumentaciones que se sustentan en el recurso se estaría retrocediendo en la tramitación del procedimiento, ya que todas las alegaciones que en el mismo se oponen son propias de la contestación a la demanda que en los juicios verbales ha de hacerse en el acto de la vista al que , como ya se ha dicho, no se personó en debida forma el demandado , y se incurriría en indefensión a la parte actora que no tiene ya oportunidad de proponer y practicar pruebas tendentes a desvirtuar los motivos de oposición a su reclamación.

No obstante lo expuesto en relación a las alegaciones nuevas del recurrente, tampoco tienen acogida, pues si bien en el acto del juicio celebrado con fecha 23 de octubre, el actor admitió que el demandado le había pagado las mensualidades de julio y agosto, adeudaba octubre, puesto que el justificante de pago tiene fecha 2 de noviembre, por tanto subsistía la causa del desahucio por impago de rentas.

Siendo imputable a la parte demandada la falta de diligencia en la defensa de sus Derechos al acudir a juicio sin ser asistido de Letrado y representado por Procurador, pese haber sido advertido en la notificación del auto de admisión de la demanda.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Benidorm, con fecha 23 de octubre de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-