Sentencia Civil Nº 257/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 539/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 539/2008-R

JUICIO DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO Nº 506/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 257/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 506/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Luz y D. Lucas , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CASTRO CARNERO y asistidos por el Letrado D. MANUEL GALERA VIVANCOS, el primero, y por la Letrada Dª. FRANCISCA D. CASTRO BAHAMONDE, la segunda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambos actores contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Enero de 2.008, la cual consta de Auto de Aclaración de 6 de Febrero de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio formulada de mutuo acuerdo por los cónyuges de D Lucas y D Luz , y DECRETO el divorcio de los solicitantes, sin hacer declaración alguna sobre costas.

El convenio regulador fechado el 15 de octubre de 2.007 sólo es aprobado en las estipulaciones I a III y V. DENEGÁNDOSE la aprobación de las cláusulas IV y VII.

De conformidad con el artículo 777.7 de la LEC al no ser aprobado el convenio regulador en su totalidad se concede a las partes un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio sobre los puntos no aprobados.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

ACUERDO que

- el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como de su ajuar, sito en la calle TIANA Nº 2, 2º-2ª de Ripollet corresponda a los hijos comunes del matrimonio y a Luz como progenitor custodio.

- que la finca nº NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , se ha declarado por la partes como objeto de división, dejando la concreción de la división para ejecución de sentencia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia y Auto interpusieron recurso de apelación los actores mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal, el cual se abstuvo de informar sobre el recurso al impugnar el mismo pronunciamientos de carácter patrimonial y no afectar al interés de los menores; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de Diciembre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, que habrán de quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con tal carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Cerdanyola del Vallès se dictó Sentencia el 11 de Enero de 2008 en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se estimo parcialmente la demanda formulada por ambos cónyuges y se denegó la aprobación de las cláusulas IV y VI del convenio regulador de 15 de Octubre de 2007. Consecuentemente, se concedió a las partes un plazo de 10 días para que propusiesen un nuevo convenio sobre los puntos no aprobados. Por Auto de ese mismo juzgado de 6 de Febrero de 2008 se acordó que el uso y disfrute del domicilio conyugal - así como su ajuar- habría de corresponder a los hijos comunes del matrimonio y a la madre como progenitor custodio, declarando asimismo la procedencia de la división de dicho domicilio familiar, pero dejando la concreción de las operaciones divisorias para la fase de ejecución de sentencia.

Contra ambas resoluciones se interpuso por ambos contendientes, mediante un escrito conjunto, el correspondiente recurso de apelación, interesando la revocación de los acuerdos judiciales relativos al uso y disfrute de la vivienda y a la acción del art. 43 del CF y que se aprueben los pactos IV y VI del convenio regulador de divorcio de 15 de Octubre de 2007, y, subsidiariamente, de no aprobarse la totalidad de dicho convenio regulador, se tengan por propuestas las modificaciones realizadas, homologando el mismo con las novaciones que sean menester. La digna representante del Ministerio Fiscal, entendiendo que el objeto del recurso es simplemente impugnar pronunciamientos de carácter patrimonial, se abstuvo de informar sobre el mismo, por tratarse de una cuestión que no afecta al interés de los menores.

SEGUNDO.- La cuestión controvertida requiere efectuar un examen en profundidad de los artículos del CF que regulan la materia, para lo que se procederá a un análisis comparativo de estos preceptos con sus homólogos del CC. Este método comparativo permitirá sin duda una más fácil comprensión del gran calado que encierra esta materia.

El artículo 78.1 del CF sólo permite al Juez la no aprobación razonada de las cláusulas que puedan perjudicar a los hijos, en cuyo caso se procederá tal y como previene el art. 777.7 de la LEC , confiriéndose a las partes en los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio limitado a los puntos que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Si los cónyuges no llevan a cabo la modificación o ésta tampoco puede ser aprobada por los mismos motivos que en el caso anterior, el Juez ha de resolver. Sin embargo, este plazo de 10 días no habría en principio de ser reconocido en otros supuestos distintos de los relativos a la protección de los menores; es decir, no procedería respecto de los aspectos patrimoniales del convenio, aunque - como a continuación se verá-, por razones de economía procesal y atendida la regulación de la materia que se contiene en el art. 777 de la LEC , dicho plazo de diez días deberá también de conferirse en estos supuestos. Pero nótese -y esto es relevante- que en el Derecho Civil catalán el Juez no posee las facultades modificadoras de oficio respecto de aspectos patrimoniales del convenio, que en los territorios de derecho común el art. 91 del CC le concede.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que el Juez en Catalunya tan sólo puede denegar la aprobación de las cláusulas del convenio regulador que puedan perjudicar a los hijos, con arreglo a la literalidad del artículo 78 CF . Esta facultad de control judicial se concede al Juez en sede de derecho sustantivo o material, y no procesal, tal y como acontece en el Código Civil, aunque con un ámbito distinto.

Ello no quiere decir que en el Derecho Civil catalán el Juez haya de aprobar automáticamente -y sin revisar- los aspectos patrimoniales del convenio regulador cuando no se refieran a la protección de los hijos; pues resulta obvio que jamás podrá aprobar u homologar ningún acuerdo contrario a Derecho, por impedírselo el art. 11 de LOPJ y la propia esencia de la Jurisdicción. Así las cosas, debe ser interpretado el art. 11 de LOPJ (con las potestades que otorga al Juez) como un límite al contenido de estos pactos económicos, paralelamente a la triple limitación que se establece en materia contractual con carácter general en el art. 1.255 del CC .

Como señala la STSJ de Catalunya núm. 32/2008, de 18 de Septiembre: "En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya -en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aún fuera de la propuesta de convenio , estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF (ús de l'habitatge familiar) , se desprende que en esta materia -de inequívoca naturaleza patrimonial- los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 CC y art. 11 CF , a cuyo tenor los cónyuges se pueden transmitir bienes y derechos por cualquier título y llevar a término entre ellos todo tipo de negocios jurídicos. En caso de impugnación judicial, les corresponde la prueba del carácter oneroso de la transmisión) para realizar una atribución indefinida o temporal -por cualquier título, oneroso o gratuito-, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos.

Esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada y, en el supuesto de que los cónyuges se nieguen o se abstengan de modificar el convenio, conforme a las observaciones realizadas al respecto por el juez, será éste quien resuelva lo procedente (art. 78 CF y art. 777 LEC ). Es en este sentido en el que cabe interpretar en el vigente Derecho de Familia catalán la necesidad de aprobación judicial del convenio regulador acordado por los cónyuges, preceptuada por el art. 78 CF para que alcance los efectos previstos en el art. 81 CF , de acuerdo con lo que dejamos claramente expuesto en la Sentencia núm. 23/2004, de 19 de julio , y reiteramos en la Sentencia núm. 26/2006, de 22 de junio .

En efecto, de nuestra Sentencia núm. 23/2004 , a propósito de las diferentes redacciones del art. 78 CF y del art. 90 CC , advertimos que "la específica previsión de desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges (art. 90 CC ) queda extramuros de la legislación catalana, quizás más preocupada por la libertad individual de contratación, pero sin tener en cuenta lo que antes se decía sobre los momentos de especial tensión en que son concluidos la mayoría de estos pactos (Sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2001 ). Quizás hubiera sido preferible - hablamos de lege ferenda- seguir la línea trazada por la legislación común, pero no ha sido esto lo querido por el legislador catalán, que clara y tajantemente ha dicho que el convenio debe ser aprobado con la excepción del daño a los hijos...

En la misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre-, núm. 20/2003 -de 2 de junio- y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 CC ), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 CC ) ..., entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 CC , en relación con el art. 1.280 CC ), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS 1ª 30 oct. 2001 . Todo ello sin perjuicio del derecho de alimentos, cuando proceda (SS TSJC núm. 21/2002 de 4 jul., 20/2003 de 2 jun. y 29/2006 de 10 jul .). En este aspecto, no son muy diferentes las consecuencias en el Derecho civil común, en el que el TS viene reconociendo al convenio regulador efectos vinculantes entre los cónyuges otorgantes cuando concurren consentimiento, objeto y causa, y no existan motivos de invalidez; aunque no haya sido objeto finalmente de aprobación judicial (SS TS 1ª 325/1997 de 22 abr., 1151/1997 de 19 dic., 31/1998 de 27 en., 1183/1998 de 21 dic. y 116/2002 de 15 feb .), incluyendo los pactos sobre atribución del uso de la vivienda conyugal (STS 1ª 775/2006, de 11 jul .); doctrina a la que no es ajena la Dirección general de los Registro y del Notariado (RR DGRN 31 mar. 1995, 1 sep. 1998 y 5 feb. 2003) y otros Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de les Illes Balears 2/2000, de 23 jun.)".

TERCERO.- Así las cosas, en el Derecho Civil catalán el Juez tiene atribuida la facultad de no aprobar de una manera motivada los pactos de un convenio tan solo cuando de éstos se pueda derivar un perjuicio para los hijos. Esto no debe ser interpretado en el sentido de que cuando los pactos versen sobre cuestiones patrimoniales, el Juez haya de aceptar sin más cualquier regulación que se le pueda proponer; sin perjuicio, de que en tales casos -por analogía y por economía procesal- el Juez asimismo haya de conceder a las partes el plazo de 10 días al que se hace referencia en el art. 777.7 de la LEC .

El problema surge cuando, tras ese periodo conferido a las partes para la proposición de un nuevo convenio, éstas siguen presentando unos pactos de carácter patrimonial que, pese a haber sido modificados, tampoco puedan ser aprobados porque los mismos siguen resultando ser contrarios a Derecho, en los términos establecidos en los arts. 11 LOPJ, 1.255 CC y sus concordantes. En estos casos, la no aprobación motivada del convenio determinaría la ineficacia de estos pactos de alcance patrimonial, acarreando su nulidad de pleno derecho, por contrarios a la ley, a la moral o al orden público (art. 1.255 CC ) o porque no concurran los requisitos mínimos imprescindibles para la existencia misma de cualquier contrato (art. 1.261 C.C .), entre los cuales no se encuentra -como señala la STSJC núm. 32/2008, de 18 de Septiembre, antes mencionada- ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.C ., en relación con el art. 1.280 C.C .), llegando a admitirse incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita (STS de 30 oct. 2001 , entre otras); con la trascendente consecuencia de que algunos de ellos (tales como los relativos a la pensión compensatoria o a la compensación económica) no podrían volver a plantearse en otro ulterior procedimiento de Derecho de Familia.

Para clarificar esta procelosa cuestión, simplemente concluir que en materia de pactos de naturaleza patrimonial, si, tras los trámites correspondientes a los que se hace referencia en el art. 777.7 LEC , el Juez no los aprobase, al no existir en el Derecho Civil catalán en esta materia unas facultades que le permitan de oficio su modificación, estos pactos quedarán sin eficacia, al no haber sido aprobados por el Juez, por lo que carecerán de fuerza ejecutiva (art. 81 CF ), y no podrán hacerse valer frente a terceros; sin perjuicio de su eficacia meramente obligacional entre sus otorgantes. Entre tales pactos de carácter patrimonial, habrá que incluir en principio el relativo al uso de la vivienda familiar, salvo que por las particulares circunstancias del caso enjuiciado, pueda resultar que esta atribución patrimonial resulta perjudicial para los hijos.

CUARTO.- Establecida en los anteriores fundamentos jurídicos la doctrina aplicable al caso enjuiciado, el mismo resulta de una meridiana solución.

Por lo que hace a los efectos acordados de oficio por el Juez en orden a la atribución del domicilio familiar (en este caso concreto, atendida su naturaleza estrictamente patrimonial, al no haberse evidenciado ningún perjuicio actual o potencial para los hijos) y a la división de la cosa común, respecto de estos dos aspectos debe ser acogido el recurso de apelación entablado, ya que, como se ha dejado expresado, el Juez en Catalunya no puede de oficio modificar el convenio regulador en lo relativo a su contenido meramente patrimonial.

Por lo que hace al segundo aspecto del recurso -relativo a la no aprobación de determinados pactos patrimoniales propuestos por las partes, por resultar los mismos contrarios a la ley-, de conformidad con lo preceptuado en el art. 11 de la LOPJ y 1.255 CC, el mismo debe ser desestimado; debiendo -en lo fundamental- esta Sala hacer suyos los acertados razonamientos contenidos al respecto en la resolución del primer grado.

QUINTO.- Así las cosas, resulta evidente que habrá de ser pronunciada en la presente resolución una estimación parcial del recurso formulado; lo que hace que, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , no puedan serle impuestas a los recurrentes las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO CANALÍAS GÓMEZ, en nombre y representación de Doña Luz y Don Lucas , debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia y el Auto dictados en fecha 11 de Enero de 2.008, la primera, y en 6 de Febrero de 2.008, el segundo, en el sentido de dejar sin efecto los dos pronunciamientos que se contienen en el Auto de fecha 6 de Febrero de 2008 , relativos al uso y disfrute del domicilio conyugal y a la división de la finca a la que se refiere el convenio regulador, objeto del presente recurso de apelación. Se confirman los restantes pronunciamientos referidos al convenio de fecha 15 de octubre de 2007, manteniéndose la denegación de la aprobación de sus cláusulas IV y VI. Todo lo que se pronuncia sin formular una expresa imposición respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.