Sentencia Civil Nº 257/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 437/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00257/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

Rollo: RECURSO DE APELACION 437/2008.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER.

En MADRID, a uno de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 163/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 437/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Eulogio , representado por el Procurador Sr. D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO; y de otra, como demandado y hoy apelado "DISEÑOS DE AMBIENTES PARA EL CONFORT S.L." representado por el Procurador Sr. D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ; sobre cumplimiento forzoso.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO SR. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Redondo Ortiz en nombre y representación de la mercantil Diseño de Ambientes para el Confort, S.L, contra Dª. Eulogio , representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo, y, estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario, debo condenar al demandado a que abone a la actora la suma de 10.146,7 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinte de mayo de dos mil nueve.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben en lo que no se opongan a los de esta resolución en cuyo caso deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Por la representación procesal de Dº Eulogio , se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando como primer motivo del recurso de apelación que al haberse acreditado de las pruebas practicadas, y especialmente de los informes periciales que obran en los autos, que el contratista incumplió las obligaciones derivadas del contrato de obra, al ser el contrato de obra un contrato bilateral y sinalagmático, la entidad constructora no puede reclamar el pago del precio, al haber incumplido su obligación esencial, como es la terminación y la entrega de la obra pactada, por lo que al haber incumplido dicha obligación no puede exigir el pago del precio.

Como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, debe distinguirse en entre un incumplimiento total que da lugar a la exceptio non adimpleti contractus, que faculta y exonera al otro contratante de cumplir su obligación, en este caso el pago de la obra, de un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, que da lugar a la excepctio no rite adimpleti contractus, cuya estimación da lugar, a la reducción proporcional de la contraprestación debida, en función de la entidad de los defectos de la prestación realizada. Dado que en el presente caso la sentencia apelada ha procedido a fijar el importe del precio de la obra, en función del importe total de la misma, tanto en relación con el precio inicialmente pactado, y el incremento de obra que se produjo con posterioridad a la firma del contrato, deduciendo el importe de la obra no ejecutada y la ejecutada defectuosamente, en base a la prueba documental practicada en los autos, y de forma especial del informe emitido por el perito designado en sede judicial, ha de entenderse que la sentencia apelada si ha apreciado dicho incumplimiento contractual. Ahora bien dado que debe entenderse que se trata de un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, el efecto que debe tener dicho incumplimiento no puede ser, como se alega en el recurso de apelación que la apelante, quede exonerada del pago total del precio de la obra, sino de la reducción del precio de la obra teniendo en cuenta dichos elementos, las partidas de obra no ejecutadas, y las ejecutadas correctamente, lo que ha hecho correctamente la sentencia apelada.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso de apelación de la sentencia dictada en primera instancia se impugna el que no se acceda a la reclamación de 9.800 ?, en virtud de la cláusula penal fijada en la cláusula OCTAVA del contrato, en la cual las partes establecieron una indemnización de 100 ?/

día, por cada día de retraso en la terminación de las obras que en el contrato se fijo para el 20 de enero de 2006, al entender la parte actora reconvencional y apelante, que existe en la demanda un error en la valoración de la prueba sobre esta cuestión, al entender dicha parte que en ningún momento se ha acreditado que la paralización de la obra entre el 20 de diciembre de 2005 y 9 de enero de 2006, se debiera a la falta de conformidad de ella a los precios y partidas de unas obras adicionales que se acordaron por las partes, que no existió necesidad de hacer un nuevo replanteo de la escalera, y que por lo tanto dicha ejecución no afecto al plazo para la ejecución de la obra y que tampoco tuvo incidencia en el plazo de ejecución de la obra el hecho de que no se pudieran retrasar otros oficios, como era colocar el suelo, dado que según la previsión inicial la empresa constructora ya debería haber acabado su parte de la obra cuando dichos oficios tenían que ejecutarse en la vivienda.

Como ya ha declarado esta misma sección en sentencia de 19 de noviembre de 2007 , el artículo 1152 del C. Civil , al regular la obligaciones con cláusula penal, establece como función principal el servir para la liquidación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una de las partes, sin perjuicio de que las partes de mutuo acuerdo en el contrato puedan pactar la exigibilidad de ambas prestaciones, tanto el cumplimiento de la obligación principal, como de la pena pactada por las partes; cláusula que según la STS de 13 de julio de 2006 , se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Y así se expresa la sentencia de esta Sala, de 12 de enero de 1999 , cuando en ella se a firma que "la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : como promesa accesoria y

condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual. Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil , es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal".

Ahora bien la cláusula penal, al igual que el resto de las cláusulas pactadas en el contrato, debe interpretarse de acuerdo con las reglas generales que en la materia establecen los artículos 1281 y ss. del C. Civil , siendo la regla de interpretación de los contratos establecida en el artículo 1281.1 del C. Civil , de carácter preferente, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato, o de alguna de sus cláusulas no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal del contrato.

Cuarto.- Partiendo de que las partes en el contrato de 4 de noviembre de 2005, pactaron en su cláusula octava que el plazo de ejecución de la obra, a partir del cual se aplicaría la cláusula penal, se interrumpiría cuando se paralizase la obra por causas ajenas a la constructora, y que en la cláusula QUINTA , se fijó por las partes que el plazo de ejecución pactado por las partes se vería alterado en caso de que fueran solicitadas, ampliaciones o variaciones, debe examinarse si han existido por un lado ampliaciones de obra, que llevan a entender que el plazo inicial de ejecución de la obra se vio ampliado por esa circunstancia y si han existido o no hechos externos a la constructora que han implicado una paralización o retraso en la ejecución de la obra.

Con relación a la primera cuestión, es un hecho que no se discute ni siquiera en esta alzada, que frente al precio inicial de la obra fijado por las partes en el contrato de 31.884,53 ?, y que el precio final de la obra fue de 41.884,68 ?, como se deduce tanto de la sentencia apelada, como del auto aclaratorio de dicha sentencia, es indudable que se produjo un incremento de obra, que lógicamente debe incidir en el plazo de ejecución de la misma, dado que se incluyeron partidas que inicialmente no estaban previstas.

En cuanto a las obras adicionales y a que alude el documento nº 6 de la demanda, y que según la sentencia fue una de las causas de la paralización de las obras, del informe pericial emitido por la perito judicial, folios 611 y ss de los autos, se recoge expresamente que las obras que las partes califican de adicionales al contrato primitivo, a las que se refiere el documento de fecha 10-1-2006 si se ha llevado a cabo su ejecución, procediendo el perito D ª M ª Pilar

Escalante a valorar dichas obras en la cantidad de 7.552,95 ?, al margen del resto de las obras previstas inicialmente por las partes, de lo que debe llegarse a la misma conclusión que la sentencia ahora apelada, en que existió un retraso en la aceptación de los precios de esas obras complementarias, a pesar del acuerdo de su ejecución por las partes, hecho que implicó una retraso en el plazo de terminación de las obras, causa expresamente prevista por las partes en la cláusula QUINTA contrato.

En el escrito de apelación se alega que no existió ningún cambio en la carpintería de aluminio en el cerramiento de la terraza, y que si bien dicha partida no estaba determinada y después se cambio por el elevado conste de la misma, tal hecho no afectó a la ejecución de la obra, y lo mismos se alega con relación a la construcción y replanteo de la escalera. Con relación a esta última cuestión, se pretende una valoración subjetiva y parcial de la prueba practicada, toda vez que si en fecha 14 de febrero de 2006, folio 80, se remite por parte de la entidad que llevaba la coordinación y dirección de la obra por cuenta de la propiedad, el detalle de los escalones de la vivienda, es indudable que con anterioridad a ese momento no se pudo llevar a cabo la ejecución de la escalera, y menos aún cabe deducir que esta estuviera trazada y determinada con anterioridad y lo mismo ocurre con lo referente a la carpintería de aluminio en la que no se pasa el presupuesto de la misma hasta el día 22 de febrero de 2006, hechos todos ellos que como acertadamente se recoge en la sentencia apelada incidieron en el retraso en la ejecución de la obra, que no puede imputarse al contratista.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas derivadas del recurso de apelación han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Eulogio contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 71 de Madrid en fecha 19 de febrero de 2008. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.