Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 777/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 777/2009 R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 489/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 257/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas nº. 489/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 18 de Barcelona, a instancia de D. Roque representado por el Procurador Francesc Fernández Anguera y defendido por la Letrada Nuria Cortada Calcena, contra Dª. Esperanza representada por la Procuradora Marta Pradera Rivero y defendida por el Letrado Ildefonso Falcones de Sierra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roque y dirigida contra DÑA. Esperanza , MODIFICO la sentencia de DIVORCIO dictada por este juzgado en fecha 5 DE OCTUBRE DE 2006 acordando las siguientes medidas:

PRIMERO. Se acuerda que el ejercicio de la guarda y custodia de las menores Carlota y Patricia sea compartido por ambos progenitores y en defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de estancias:

.- fines de semana alternos desde el viernes que recogerá uno u otro progenitor a las menores en el colegio debiendo retornar a las niñas al domicilio materno el domingo a las 20 horas. Todas las semanas el padre recogerá a las menores en el colegio el martes y el miércoles por la tarde y las dejará en el colegio a la mañana siguiente y el resto de los días permanecerán con la madre.

Las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad correspondiéndole al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los años impares y a la inversa a la madre.

Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad.

SEGUNDO.- Respecto a la contribución de ambos progenitores a las necesidades de sus dos hijas Carlota y Patricia se establece que cada progenitor abonará los gastos que generen las hijas por alimentación, vivienda, suministros, transporte y ocio cuando estén en su compañía, y por los restantes conceptos a excepción de los gastos que se dirán a continuación, el padre Roque abonará a la madre DÑA. Esperanza la cantidad de 675 euros mensuales por 12 mensualidades, actualizables anualmente según IPC para Cataluña. Cada uno de los progenitores hará frente a la mitad de los gastos médicos y asimilados a éstos (ortopedia, odontología, ortodoncia y óptica) no cubiertos por la seguridad social o mutua así como las colonias de verano que pacten los padres o que en defecto de acuerdo las menores hayan venido haciendo como complemento sus estudios o deporte que practiquen en los períodos vacacionales y las actividades extraescolares además de las ya computadas (piscina y piano) y que se pacten entre los dos, y el 50% de los gastos de reparación y seguro del vehículo que las partes usan conjuntamente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- Tras el dictado de la sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, en la que se acordó la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida de las hijas del matrimonio, en favor de ambos progenitores, determinándose la estancia y compañía de las hijas con sus padres, y especificándose la contribución de los mismos a las necesidades alimenticias de las menores, se ha producido un hecho objetivo, revelado en esta segunda instancia, y constatado en el rollo del recurso de apelación, relativo al desplazamiento laboral del demandante a la ciudad de Madrid, desde abril del año 2009, para desarrollar una prestación de servicios por cuenta ajena a través de una ETT denominada UNIQUE. El contrato con una duración temporal de tres meses se fue prorrogando por periodos iguales de tiempo, pasando después a trabajar en la entidad Institución Ferial de Madrid, desde el 1 de enero de 2010 hasta la finalización de la obra o servicio, con el abono de una retribución bruta de 1753,03 euros mensuales.

La situación de estancia y residencia en Madrid del demandante, con el contrato de trabajo aportado en el rollo del recurso de apelación, en el que se explicita su domicilio en Madrid y una jornada laboral a tiempo completo, no consta que haya cesado en el momento del dictado de esta nuestra sentencia, la que constituye no ya una situación coyuntural o transitoria, sino dotada de cierta consolidación en el tiempo, lo que hace inviable el mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida de las hijas por parte de ambos progenitores, y el desarrollo de las estancias y compañía indicados en la sentencia apelada.

Tal circunstancia fáctica, acreditada en autos, determina que en interés de las menores sean revocadas las funciones de la guarda y custodia compartida, para ser desarrolladas en forma exclusiva por la madre de las menores, si bien con ejercicio conjunto de la patria potestad, restableciéndose lo acordado al respecto en el convenio regulador del divorcio, que fue aprobado por sentencia de 14 de abril de 2004 .

SEGUNDO.- La cuantía de la pensión de alimentos de las hijas del matrimonio, CARLOTA y PATRICIA, será la estipulada en el convenio regulador del divorcio, con las actualizaciones derivadas de la aplicación, desde entonces, del índice de precios al consumo.

El progenitor no custodio ha de atender las pensiones de alimentos de sus hijas, de cuatrocientos euros mensuales, más las actualizaciones, al tener capacidad económica derivada de su actual trabajo para satisfacerlas, sin que proceda el aumento postulado extemporáneamente por la parte demandada en el rollo del recurso de apelación, por la inadecuada vía de las medidas cautelares, al constituir el cauce procedimental, idóneo el del proceso de modificación de medidas del divorcio, sobre todo cuando en sede del presente proceso no se formuló demanda reconvencional tendente a peticionar el incremento de las pensiones de alimentos por concurrencia de circunstancias sobrevenidas.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por su recurso de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia deducida en la demanda del proceso, conduce a no hacer tampoco especial condena de las costas derivadas de la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARTA PRADERA RIVERO, en nombre y representación de Doña Esperanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, en fecha 26 de marzo de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 489/2008, debemos de revocar y revocamos íntegramente la sentencia apelada, en el sentido de desestimar plenamente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roque , manteniéndose, en consecuencia, todas y cada una de las estipulaciones del convenio regulador del divorcio, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.