Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 496/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 496/2009

DIVORCIO NÚM. 769/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

S E N T E N C I A Núm. 257/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 769/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa a instancias de Dª. María Antonieta , contra D. Juan Pablo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de junio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. María Antonieta contra D. Juan Pablo habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio de ambos litigantes, con todos los efectos legales y los particulares siguientes:

a/ Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

b/ D. Juan Pablo deberá abonar la cantidad de 320 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores (150 euros por Gerard y 170 euros por Sergi, pasando a pagar 100 euros más por este último en el momento en que inicie sus estudios universitarios que se computarán desde el inicio de las clases. Esta cantidad se ingresará los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

c/ En cuanto al régimen de visitas se establecerá de común acuerdo teniendo siempre presente no perturbar el orden de vida de los hijos y en caso de desacuerdo y con carácter de mínimos tendrá vigencia el siguiente:

-Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 21 horas. En el caso de que el fin de semana coincidiese más largo por ser el anterior o posterior festivo puente escolar, también se incluirán los días de más.

- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos y se aplicarán de forma alternativa cada año, uno en el que el padre tendrá los hijos desde el 24 de diciembre a fin de año y otro día desde el 1 de enero hasta Reyes.

-Las vacaciones escolares de semana santa se dividirán en dos periodos que se aplicarán alternativamente cada año, uno en que el padre tendrá a los hijos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el jueves santo y otro desde el viernes santo hasta el lunes santo. El padre tendrá los hijos en el primer periodo en años pares y en el segundo periodo en los impares

-Durante las vacaciones de verano el padre en agosto tendrá siempre la primera quincena y una semana del mes de julio, a elegir por el padre por razones de trabajo.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El último pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la pensión de alimentos y al concepto de gastos extraordinarios. La sentencia de separación de fecha 22 de abril de 2002 estableció a cargo del padre una pensión de alimentos para los dos hijos de 240 euros para ambos. En la demanda de divorcio se reclama por la actora, ahora apelante, una pensión de alimentos de 250 euros para cada hijo, total 500 euros y el pago por mitad de las matrículas, libros, material escolar, excursiones, colonias, AMPA, gastos extraescolares y extraordinarios. La sentencia que ahora se impugna fija en concepto de alimentos para el hijo menor Gabriel la suma de 150 euros mensuales y para el mayor Sergi la suma de 170 euros mensuales que se incrementarán en 100 euros al mes cuando el hijo inicie los estudios universitarios. Impone asimismo los gastos extraordinarios por mitad pero computa como ordinarios los gastos antes referidos de matrículas, material escolar, y demás referidos. Contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora reiterando las peticiones formuladas en la demanda.

Coincide la Sala con la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo sobre la capacidad económica de ambos progenitores. El padre, de profesión trabajador social, percibe unos 1.500 euros mensuales netos computadas las pagas extraordinarias, mientras que la madre, de profesión psicóloga, percibe unos 1.700 euros mensuales computadas asimismo las pagas extraordinarias; ambos tienen como gasto una cuota hipotecaria que grava su propia vivienda, cuota que en el caso del padre asciende a 560 euros y en el caso de la madre a 420 euros.

Se alega en el recurso que el padre cuando adquirió en propiedad la vivienda en la que reside, solicitó la hipoteca por un importe superior al necesario para su adquisición y que en consecuencia no está justificada la totalidad del gasto de la cuota de la hipoteca. Frente a tal alegación cabe considerar que el importe de la cuota de la hipoteca en la cantidad antes expuesta no puede considerarse excesivo ni desproporcionado y que por tanto, aun cuando haya un reconocimiento expreso de una solicitud en importe superior, no puede considerarse que sea de tal entidad que de lugar a entender que el gasto resulta injustificado.

Se alega asimismo por la parte recurrente que el padre trabaja en horario de tardes y que por tanto podría realizar alguna actividad de mañana que le reportara mayores ingresos, pero dicha consideración ha sido desvirtuada de contrario con el documento aportado y que ha sido admitido, que acredita que pese a trabajar en el turno de tarde está obligado a asistir algunas mañanas a reuniones del equipo directivo y a hacer acompañamientos al terapeuta o al médico o a la escuela.

Se invoca también error en la cuantificación del gasto escolar de Gerard que no asiste a una escuela pública sino a una concertada con un coste de 120 euros mensuales más gastos de transporte y que se ha dividido el gasto de los hijos por mitad sin tener en cuenta el cuidado de la madre custodia. Pese a que la sentencia haya afirmado que el menor Gabriel asiste a una escuela pública se han recogido unos gastos de libros de 400 euros mensuales, debiendo rectificar dicha mención por cuanto es claro que la sentencia se refiere a un gasto anual. El gasto del centro escolar alegado no puede conducir en este caso a un incremento de la pensión establecida atendidos los ingresos de ambos progenitores. Asiste la razón a la parte recurrente cuando señala que el cuidado del progenitor custodio debe computarse como una contribución a la alimentación, pero no se desprende de los cálculos efectuados en la sentencia, que los gastos de los hijos se dividan por mitad, y pese a lo afirmado en la referida resolución en referencia a una similar capacidad económica de ambos progenitores, el resultado de las pruebas practicadas arroja una conclusión diferente al constar que es la madre la que percibe mayores ingresos, pues además de su trabajo , por el que percibe una remuneración sensiblemente superior, realiza algunas actividades de docencia que le reportan algún ingreso extra aunque de ínfima entidad.

Como ha señalado el TSJC en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2008 "El art. 267 CF (SSTC 12/2005, de 24 de febrero, 33/2005, de 5 de septiembre y 20/2007, de 30 de mayo , entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrá de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF.

Concluyendo, atendida la situación económica de ambos progenitores y la carga hipotecaria que soporta cada uno de ellos, no puede fijarse en concepto de alimentos una cantidad superior a la establecida en la sentencia, que respecto al hijo menor cubre los gastos escolares incluidos los libros y respecto al hijo mayor también cubre con los 100 euros adicionales, los gastos de matrícula universitaria y parte de los que puedan derivarse del transporte, además de parte de los gastos ordinarios del mismo.

En cuanto al concepto de gastos extraordinarios, el mismo viene determinado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia y al fijarse la pensión de alimentos del hijo mayor, cuando tenga acceso a la Universidad, se acuerda, como se ha señalado, un pago adicional de 100 euros mensuales para cubrir los gastos de matrícula, transporte y libros del referido hijo. En el recurso se opone a que se determine una cantidad fija y reclama que dichos gastos tengan la consideración de extraordinarios y que se abonen por mitad. Dicha petición debe ser desestimada, compartiendo la cuantificación de los gastos efectuados por la Juzgadora de instancia, y la cuantificación de una cantidad mensual adicional que permitirá con mayor facilidad y seguridad cubrir dichos gastos que por previsibles y cuantificables, deben ser considerados como ordinarios.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Atendida la naturaleza de las cuestiones discutidas y las dudas de hecho que se plantean en la cuantificación de los gastos de los hijos, no se estima oportuno hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada, pese a la desestimación del recurso, de conformidad con lo que establece el artículo 394 de la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. María Antonieta , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Manresa en autos de Divorcio nº 769/2007, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.