Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 281/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00257/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100130

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000864 /2009

RECURRENTE : Imanol , Tarsila

Procurador/a : MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO, MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Letrado/a : ANTONIO RUBIO MURIEL, MANUELA MONTERO ROMERO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 257/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 281/10

Autos núm. 864/09

Juzgado de 1ª Instancia núm.7 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Junio de dos mil diez

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Divorcio núm. 864/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres siendo partes apelantes, el demandante DON Imanol representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernandez Castro y defendido por el Letrado Sr. Rubio Muriel habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha procuradora y la demandada DOÑA Tarsila representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta y defendida por la Letrado Sra. Montero Romero designados por el turno de oficio habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, dicha procuradora. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio núm. 864/09 con fecha 8 de Marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Imanol , representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro, contra DOÑA Tarsila , representada por la Procuradora Sra. Simón Acosta, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Imanol y Dª. Tarsila , y los siguientes efectos y medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Alvaro , a la madre, con quien convivirá, atribuyéndose a ésta el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 de Cáceres, incluido el garaje y el trastero.

No procede atribuir la patria potestad ni tutela del hijo conjuntamente a ambos progenitores, teniendo en cuenta su situación legal de mayoría de edad, sin perjuicio de la posible rehabilitación de la patria potestad u otras medidas que puedan adoptarse en el correspondiente procedimiento de incapacitación.

No obstante, y en beneficio del hijo, las decisiones que afecten decisivamente al mismo serán consultadas decididas por ambos progenitores, teniendo siempre presente el interés de éste, y obligándose la madre a mantener informado periódicamente al padre de las evoluciones del hijo en lo referente a actividades escolares profesionales que realiza, salud, conducta y personalidad.

2.- Se establece el siguiente regimen de visitas y estancias para el padre

a) El padre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía dos días entre semana, concretamente los martes y los jueves, de 18.00 a 20.00 horas en horario de invierno, y de 19.00 a 21.00 horas en horario de verano, recogiéndolo y retornándolo en el domicilio materno, debiendo en todo caso respetar los horarios de clases y de formación de su hijo, comprometiéndose a acompañarlo y recogerlo del lugar donde se impartan tales clases o cursos de formación en caso de que coincidan con el horario de visitas. En el caso de que por las obligaciones laborales del padre, no pudiera recoger a su hijo los días señalados, deberá comunicarlo con suficiente antelación a la madre.

b) El padre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio materno los fines de semana alternos, ininterrumpidamente, desde las 18.00 horas del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas en horario de invierno, y desde las 19.00 horas del viernes hasta las 21.00 horas del domingo en horario de verano. Si bien este ciclo de fines de semana podrá verse alterado por las ocupaciones laborales del progenitor masculino, debiendo avisar éste a la madre cuando por circunstancias de su trabajo no pueda recoger o permanecer con éste.

3.- Durante las vacaciones escolares, la estancia del hijo con el padre se distribuirá de la siguiente manera:

a) Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad, de modo que pase la Navidad con la madre y Año Nuevo con el padre; y al año siguiente a la inversa, y así sucesivamente. Determinando dos períodos de estancias, así, se establece un período desde el día 22 hasta el 30 de diciembre y otro desde el 30 hasta el 6 de enero. Recogiendo el progenitor masculino al hijo en el domicilio del custodio a las 18 horas del primer día y retornándolo a esta misma hora el último día que le corresponda. Los años pares elegirá el progenitor masculino y los impares el progenitor femenino.

b) Las vacaciones escolares de Semana Santa se repartirán igualmente por mitad, de modo que un año pase la primera mitad con su madre y la segunda con el padre, y al año siguiente a la inversa, y así sucesivamente. Determinándose los horarios antes mencionados para su recogida y entrega en el domicilio del custodio. Los años pares elegirá el progenitor femenino y los impares el progenitor masculino.

c) Las vacaciones de verano se repartirán por meses, de forma que procede atribuir a uno de los progenitores el mes de julio y al otro el mes de agosto para estar en compañía de su hijo. Los años pares elegirá el progenitor masculino y los años impares el progenitor femenino. Determinando un horario de recogidas en el domicilio del custodio a las 10 horas del día que comience tal disfrute y retornándolo a las 20 horas del último.

El mes que corresponda a la madre tener a su hijo en su compañía, el padre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio materno los fines de semana alternos, ininterrumpidamente, desde las 19.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo. Si bien este ciclo de fines de semana podrá verse alterado por las ocupaciones laborales del progenitor masculino, debiendo avisar éste a la madre cuando por circunstancias de su trabajo no pueda recoger o permanecer con éste.

El mes que corresponda al padre tener a su hijo en su compañía, la madre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio paterno los fines de semana alternos, desde las 19.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo.

A falta de acuerdo entre las partes, el primer fin de semana completo de cada mes, el hijo Alvaro estará con el progenitor a quien corresponda el mes de vacaciones, comenzando el régimen de visitas el fin de semana siguiente, y siendo fines de semana alternos.

d) Para determinar el cambio horario de los periodos del verano al invierno y viceversa se fijarán conforme las normas establecidas por la UE y en las fechas que este Organismo determine.

e) Si bien este ciclo de fines de semana y vacaciones podrá verse alterado por las ocupaciones laborales del progenitor masculino, debiendo avisar a la madre cuando por circunstancias de su trabajo no pueda recoger o permanecer con éste durante todo o parte de estos períodos.

4.- Se fija como pensión compensatoria, a cargo del esposo D. Imanol , y a favor de Dª Tarsila , la cantidad mensual de 400 ?, que deberá ser abonada dentro de los primeros cinco dias de cada mes en la cuenta que designe la esposa, actualizable anualmente conforme al IPC, pensión compensatoria que tendrá un límite temporal de tres años. La pensión mensual que recibe como beneficiario el hijo común Alvaro , en cuantía de 504,50 ? mensuales, deberá estar destinada exclusivamente a satisfacer las necesidades de éste.

Los gastos extraordinarios que para el hijo puedan presentarse, como tratamientos y educación especial por su minusvalía, gastos de sanidad y médicos que no sean cubiertos por ningún seguro público o privado, serán sufragados por partes iguales entre ambos progenitores.

5.- D. Imanol podrá retirar todos los objetos personales de la vivienda conyugal.

6.- Se concede el uso y disfrute a D. Imanol del vehículo familiar marca KIA Río matrícula ....-TYV .

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las partes demandante y demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizados, en tiempo y forma, los recursos de apelación por las representaciones de las partes demandante y demanada se tuvo por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las partes para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición a los recursos por la representación de las partes el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 16 de Junio de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes respecto a la guarda y custodia del hijo común; régimen de visitas y pensión compensatoria; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) No esta de acuerdo con o en el correlativo tercero punto C párrafo 2°, 3° y 4° del fallo de la Sentencia, en lo relativo a la distribución de vacaciones de verano, concretamente cuando se dice que "El mes que corresponda a la madre tener a su hijo en su compañía, el padre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio materno los fines de semana alternos, ininterrumpidamente, desde las 19.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo. Si bien este ciclo de fines de semana podrá verse alterado por las ocupaciones laborales del progenitor masculino, debiendo avisar éste a la madre cuando por circunstancias de su trabajo no pueda recoger o permanecer con éste. El mes que corresponda al padre tener a su hijo en su compañía, la madre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio paterno los fines de semana alternos, desde las 19,00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo. A falta de acuerdo entre las partes, el primer fin de semana completo de cada mes, el hijo Alvaro estará con el progenitor a quien corresponda el mes de vacaciones, comenzando el régimen de visitas el fin de semana siguiente, y siendo fines de semana alternos.

Discrepa en la interrupción del disfrute de las vacaciones con un régimen de fines de semana alternos, por cuanto ya se distribuyen así los períodos no vacacionales del año. La justificación para esta alteración del pacífico disfrute del hijo con su progenitor, se basa en los posibles y poco previsibles efectos perjudiciales para el hijo por la separación durante un mes del progenitor dado la minusvalía de este. La argumentación decae por sí sola, al no determinar ni esta ni la parte demandada en que consisten estos perjuicios, toda vez que la guardia y custodia la tiene la madre.

El apelante es el más perjudicado a lo largo del año para pasar más tiempo con su hijo, que dada su incapacidad los momentos de apoyo paterno se hacen imprescindibles, pues a consecuencia de la minusvalía, su edad mental supera apenas los siete años de edad, a pesar de tener ya cumplido los 21 años. Este periodo largo de tiempo que los dos estuvieran juntos redundaría en beneficio para afianzar todavía más las relaciones paterno-filiales.

Además, la madre o el padre podrán comunicarse con su hijo vía telefónica, cuando no esté con este tal y como hacen las partes en otros periodos de vacaciones como Navidad o Semana Santa, toda vez que dado el periodo veraniego es propicio para salir de la ciudad y disfrutar de playas. El apelante tiene un solo mes de permiso, lo lógico es que alquila un apartamento en la playa o una casa en un lugar de montaña, alejado de Cáceres por este periodo de tiempo, tendría que interrumpir sus vacaciones, ir y volver en mismo fin de semana para retornar y volver a llevarse a su hijo al lugar de descanso estival, circunstancia que además de las molestias lógicas producen un perjuicio en el hijo, al romper bruscamente ese periodo que pasaban pacíficamente juntos.

2º) Tampoco está conforme con lo acordado respecto a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa por importe de 400 ? mensuales, con el límite temporal de tres años.

Doña Tarsila está en plenas facultades para trabajar, posee la titulación de Derecho, el hijo Alvaro está desde las 8:30 hasta las 18 horas de la tarde en el CP de Educación Especial Proa, de modo que posee una titulación suficiente para poder buscar trabajo y su edad 48 años no le impide tal actividad. Considera el recurrente que la demandada percibe 550 ?, como pensión por incapacidad del IFAS a favor de Alvaro . Más los 400 ?, como pensión compensatoria y con ello no tiene intención de buscar trabajo, es decir que la cantidad fijada no cumple con la finalidad de la pensión compensatoria. Sí podría cumplir tal objetivo, si esta percepción se redujera a la mitad, es decir 200 ? y se determinara un año de duración.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia para que las vacaciones de verano se distribuyan por meses completos, de forma que procede atribuir a uno de los progenitores el mes de julio y al otro el mes de agosto para estar en compañía de su hijo. Los años pares elegirá el progenitor masculino y los años impares el progenitor femenino. Determinando un horario de recogidas en el domicilio del custodio a las 10 horas del día que comience tal disfrute y retornándolo a las 20 horas del último Respecto a la pensión compensatoria solicita se fije en cuantía de 200 ? mensuales con un tiempo máximo de duración de un año.

A dicho recurso se opuso la parte contraria solicitando su desestimación, y al primer motivo se adhirió el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Así mismo, la representación de la parte demandada interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) Régimen de visitas del progenitor no custodio en las vacaciones de verano y requisitos para la alteración del régimen de visitas. Respecto a las vacaciones de verano insiste en su reparto por quincenas, pues tanto el actor como la demandada en sus respectivos escritos principales solicitaban lo mismo en este punto. Fue en el acto de la vista cuando el progenitor no custodio cambia de opinión y solicita las vacaciones por meses completos, y ello no es lo más conveniente para el hijo, que tiene 20 años de edad y presenta una discapacidad del 75%. El régimen que se pide por la madre lo es en función de la necesidad de Alvaro de no verse separado demasiado tiempo de lo que es su hogar habitual.

El régimen fijado en sentencia para las vacaciones de verano debe revocarse, ya que no ha sido solicitado por ninguno de los progenitores, no beneficia al hijo común y perjudica a ambas partes, y en su lugar, debe establecerse por quincenas al ser lo más beneficios para Alvaro .

Si el padre no puede realizar la visita, debe ser por cuestiones laborales y éstas deben justificarse documentalmente, aunque sea a posteriori. Cuando sus obligaciones laborales le impidan cumplir con el régimen, debe comunicarlo lo antes posible.

2º) Impugna la fijación del límite temporal de la pensión compensatoria. No existen en la actualidad datos que permitan la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad. Se dice en la Sentencia que la situación de Alvaro no impide el acceso a la demandada al mundo laboral habida cuenta de que se encuentra escolarizado en el Centro de Educación Especial PROA, y aunque ello es cierto, Alvaro está escolarizado en el nivel de Programas de Transición a la Vida Adulta, y sólo puede permanecer en el Centro hasta los 21 años, edad que cumple el mes de junio. Además, incluso en esta fase de escolarización necesita de una tercera persona que lo ayude antes de acudir al Centro, que esté pendiente de su regreso y que lo atienda en cuanto por cualquier motivo no pueda acudir al Centro o tenga que volver a casa antes del horario previsto. Y después del horario de Centro, disponer de la atención y cuidados de una tercera persona el resto del día. Y cuando ya no pueda acudir a PROA, habrá que cuidarle y atenderle permanentemente, y aunque se procurará, al menos por la madre, que acuda a actividades, muy beneficiosas y necesarias para él, además del coste que ello implica, requerirá de una persona que le prepare, lleve y recoja en los horarios puntuales que se presenten.

La demandada, pese a haber cursado estudios universitarios, nunca ha desempeñado trabajo remunerado, carece de toda experiencia laboral, en la actualidad tiene 48 años de edad, y se ha dedicado al cuidado de su familia, especialmente al cuidado de su hijo Alvaro cuya discapacidad psíquica, que también conlleva importantes limitaciones físicas, requiere la permanente atención de tercera persona.

En supuestos como el que nos ocupa es lo habitual que se fije la pensión compensatoria con carácter indefinido. Esta custodia, supone una fuerte limitación para el desempeño de cualquier actividad laboral, y con la fijación de un plazo de tres años no parece que la pensión compensatoria fijada pueda cumplir su función reequilibradora.

3º) Contribución del padre al mantenimiento del hijo. La demandada solicitó una pensión de alimentos a favor del hijo, en la forma siguiente: la pensión reconocida por el ÍSFAS al padre y de la que es beneficiario Alvaro , así como cualquier otra ayuda que pueda reconocérsele al hijo o a sus padres por razón del mismo, se destinarán exclusivamente a las necesidades de Alvaro , por lo que el padre no podrá disponer de las mismas. Además, el padre completará la pensión mediante el abono de la cantidad de 400 ? mensuales, que será de 600 ? en Los meses en que perciba paga extraordinaria. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC y será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Alvaro tiene 20 años, presenta una minusvalía psíquica en un grado del 75%, de carácter definitivo y necesita de ayuda permanente de tercera persona.

Por esta discapacidad, su padre tiene reconocido el derecho a una asignación económica mensual de 504, 50 ?, esta asignación, de la que Alvaro es el beneficiario, se viene ahorrando desde hace muchos años para que Alvaro cuente con suficientes medios, ya que sus necesidades son cada vez mayores. Actualmente está escolarizado en el centro PROA, pero sólo se puede permanecer en este centro hasta los 21 años, por lo después ya no dispondrá de este centro gratuito. A partir de entonces habrá se asistir a las actividades en que pueda venir siendo inscrito si bien ello ya supondrá un importante coste económico y no será en un horario como el actual por lo que requerirá la atención y dedicación permanentes de su madre.

Por todo ello, impugna la Sentencia en este extremo e insistimos en la procedencia de fijar la pensión de alimentos solicitada a favor del hijo y a cargo del padre por importe de 400 ?/mes, y los meses con paga extraordinaria, 600 ?.

4º) Finalmente, reconoce que es cierto que aún no se ha declarado la incapacidad del hijo, pero se ha admitido su situación acreditada por resolución administrativa, admitiéndose por todas las partes su incapacidad, por ello entendemos que se debería adoptar la medida solicitada con carácter temporal y como prevención para la protección del hijo discapacitado.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida en los pronunciamientos recurridos.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, para la adecuada resolución de los mismos, seguiremos el mismo orden invocado por los recurrentes comenzando por el primer motivo alegado por el actor, que coincide con el primero de la parte demandada, aunque en distintos sentidos.

Dice la representación del actor que no está de acuerdo que se mantenga el régimen de visitas de fines de semana alternos en los meses de vacaciones de verano que corresponde a cada uno de los progenitores, pues se dice en la resolución recurrida que el mes que corresponda a la madre tener a su hijo en su compañía, el padre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio materno los fines de semana alternos, ininterrumpidamente, desde las 19.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo. Y el mes que corresponda al padre tener a su hijo en su compañía, la madre irá a recoger a su hijo y lo retornará al domicilio paterno los fines de semana alternos, desde las 19,00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo. A falta de acuerdo entre las partes, el primer fin de semana completo de cada mes, el hijo Alvaro estará con el progenitor a quien corresponda el mes de vacaciones, comenzando el régimen de visitas el fin de semana siguiente, y siendo fines de semana alternos.

Por el contrario, respecto a las vacaciones de verano insiste la madre en su distribución por quincenas, pues tanto el actor como la demandada, en sus respectivos escritos principales, solicitaban lo mismo en este punto. Fue en el acto de la vista cuando el progenitor no custodio cambia de opinión y solicita las vacaciones por meses completos, y ello no es lo más conveniente para el hijo, que tiene 20 años de edad y presenta una discapacidad del 75%.

Ciertamente, ambas partes tienen razón sobre éste particular, el actor, porque mantener el régimen de visita de fines de semana alternos durante todo el mes de vacaciones de uno y otro progenitor, constituye un importante obstáculo para que cada uno de los padres pueda disfrutar de las vacaciones con su hijo, sin tener que interrumpirlas todos y cada uno de los fines de semana. Ello perjudica a ambos progenitores y al propio hijo, máxime si dichas vacaciones se disfrutan en un lugar distinto a la ciudad de residencia.

Ahora bien, tampoco considera la Sala beneficioso para el hijo, dada su importante discapacidad, que esté separado de uno y otro progenitor durante todo un mes, de mantenerse el criterio del padre, por lo que se estima más adecuado a las circunstancias concurrentes en la persona del hijo discapacitado, la propuesta de la madre, que en definitiva, es la misma que sostiene el padre en su escrito de demanda, por más que cambiara de criterio en el acto del juicio, y dicha solución consiste en distribuir el periodo de vacaciones de verano para cada uno de los progenitores por quincenas completas, alternándose uno y otro progenitor, hasta completar el mes; periodos en los que no persistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos, y de ésta forma, se eliminan todas las dificultades que alegan las partes. El régimen de las vacaciones quincenales de verano se llevará a efecto en la forma señalada en la sentencia, sustituyendo los meses por quincenas.

Se estiman parcialmente ambos motivos.

CUARTO.- El segundo motivo alegado por el padre se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa por importe de 400 ? mensuales, con el límite temporal de tres años. Considera que Doña Tarsila está en plenas facultades para trabajar, posee la titulación de Derecho, el hijo Alvaro está desde las 8,30 hasta las 18 horas de la tarde en el CP de Educación Especial Proa, disponiendo de una titulación suficiente para poder buscar trabajo y su edad 48 años no le impide tal actividad. Considera el recurrente que la demandada percibe 550 ?, como pensión por incapacidad del IFAS a favor de Alvaro , más los 400 ?, como pensión compensatoria, y con ambas cantidades no tiene intención de buscar trabajo, solicitando se fije en la cantidad de 200 ?, con una duración de un año.

Por su parte, la representación de la madre impugna la fijación del límite temporal de la pensión compensatoria, porque la situación de discapacidad de Alvaro exige la atención de la madre, lo que le impide poder trabajar. Añade que pese a haber cursado estudios universitarios, nunca ha desempeñado trabajo remunerado, carece de toda experiencia laboral, en la actualidad tiene 48 años de edad, y se ha dedicado al cuidado de su familia, especialmente al cuidado de su hijo Alvaro cuya discapacidad psíquica, que también conlleva importantes limitaciones físicas, requiere la permanente atención de tercera persona.

Examinadas las circunstancias personales de cada uno de los progenitores, y la discapacidad del hijo, ninguna de las partes cuestiona el derecho a la pensión compensatoria dado el desequilibrio que produce a la esposa el divorcio, sino su cuantía y temporalidad, pero ni una ni otra impugnación pueden prosperar.

No procede reducir la cuantía de la pensión compensatoria, porque la pensión que percibe el hijo de 550 ?, como pensión por incapacidad del IFAS, es una cantidad que debe destinarse única y exclusivamente en favor de dicho hijo, que es el beneficiario dada sus peculiares necesidades, mientras que la cantidad de 400? mensuales fijada como pensión compensatoria se estima adecuada y proporcional para compensar el desequilibrio que el divorcio produce a la demandada, en relación con su situación anterior.

Finalmente, tampoco procede fijar dicha pensión compensatoria de forma indefinida, como postula la esposa, porque según las pruebas practicadas y la propia admisión de las partes, se pone de relieve que Doña Tarsila posee la titulación de Derecho y cuenta con 48 años de edad, circunstancias que le permiten conseguir un trabajo, y ello aún cuando sea cierto, que la situación de discapacidad de Alvaro exige la atención de la madre y también del padre, pero una cosa es que la discapacidad psíquica del hijo conlleva importantes limitaciones físicas y requiere la permanente atención de tercera persona, y otra muy distinta, que dicha situación impida a la madre desempeñar un trabajo, pues así como Alvaro va a permanecer en el centro PROA hasta los 21 años de dad, con posterioridad también podrá asistir al mismo o a otro centro similar, además de que siempre podrán los progenitores contribuir a los gastos que conlleve una tercera persona que se pudiera ocupar del hijo, si fuera necesario.

Los motivos se desestiman.

QUINTO.- Respecto a la pensión alimenticia que solicita la madre con cargo al padre, la recurrente solicitó que la pensión reconocida por el ÍSFAS al padre y de la que es beneficiario Alvaro , así como cualquier otra ayuda que pueda reconocérsele al hijo o a sus padres por razón del mismo, se destinarán exclusivamente a las necesidades de Alvaro . Además, el padre completará la pensión mediante el abono de la cantidad de 400 ? mensuales, que será de 600 ? en los meses en que perciba paga extraordinaria. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC y será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Por esta discapacidad, su padre tiene reconocido el derecho a una asignación económica mensual de 504,50 ?, asignación, de la que Alvaro es el beneficiario. Actualmente está escolarizado en el centro PROA, pero sólo se puede permanecer en este centro hasta los 21 años, por lo después ya no dispondrá de este centro gratuito. A partir de entonces habrá se asistir a las actividades pero ello supondrá un importante coste económico. Por todo ello, solicita que la pensión de alimentos solicitada a favor del hijo y a cargo del padre sea por importe de 400 ?/mes, y 600? los meses con paga extraordinaria.

Ciertamente, por la incapacidad del hijo el padre, como funcionario público, tiene reconocido el derecho a una asignación económica mensual de 504,50 ?, asignación, de la que Alvaro es el beneficiario. Actualmente está escolarizado en el centro PROA, que es un centro gratuito, de modo que según las circunstancias concurrentes en la actualidad, dicha cantidad es suficiente para atender las necesidades de todo orden de referido hijo, no siendo el momento de adelantarse a regular futuras necesidades, que están por determinar, de ahí que el Código Civil contemple la posibilidad de modificación de las medidas que se adopten cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias. En consecuencia, no procede incrementar la cantidad que tiene asignada el hijo, como se solicita por la recurrente.

Finalmente, como reconoce la apelante, aún no se ha declarado la incapacidad del hijo, no siendo necesario en éste procedimiento adoptar ninguna medida con carácter temporal y como prevención para la protección del hijo discapacitado, porque dicha protección en todos los órdenes de la vida se lleva a efecto por los padres.

En definitiva, procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes en el sentido de distribuir el periodo de vacaciones de verano para cada uno de los progenitores por quincenas completas, alternándose uno y otro progenitor, hasta completar el mes; periodos en los que no persistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos, y dicho régimen de las vacaciones quincenales en verano se llevará a efecto en la forma señalada en la sentencia, sustituyendo los meses por quincenas.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte ambos recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Imanol Y DOÑA Tarsila contra la sentencia núm. 37/10 de fecha 8 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en autos núm. 864/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de distribuir el periodo de vacaciones de verano para cada uno de los progenitores por quincenas completas, alternándose uno y otro progenitor, hasta completar el mes; periodos en los que no persistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos; régimen de vacaciones de verano quincenales que se llevará a efecto en la forma señalada en la sentencia, sustituyendo los meses por quincenas, y conformamos la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.