Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 166/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00257/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002713 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 166 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1437 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: Fidela

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Contra: Juan Enrique

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Responsabilidad por deficiencias constructivas. Responsabilidad de Arquitecto Superior.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a doce de mayo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1437/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Fidela , representada por el Procurador D. Jose Pedro Vila Rodríguez y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y defendida por Letrado, COMPOSTELA BEACH, S.A. Y D. Juan Enrique , demandados incomparecidos en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 25 de septiembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parciamente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso contra Dª Fidela representada por el Procurador D. José Pedro Vila rodríguez, D. Juan Enrique representado por la Procuradora Dª María Luisa López-Puigcerver Portillo y contra Compostela Beach S.A. representada por el Procurador D. Manuel Gómez Montes debo declarar y declaro que los demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, en la construcción del Complejo Turístico DIRECCION000 , sito en la Playa de las Américas, urbanización "Golf Las Américas", Arona (Tenerife), en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de la Sentencia, condenando solidariamente a Dª Fidela , en su condición de arquitecto superior junto a la promotora Compostela Beach S.A. y a D. Juan Enrique arquitecto técnico a la reparación de las humedades contempladas en el informe del perito judicial en los apartados 8.1.1, 8.1.2 y 8.1.3 y en relación al resto de defectos contemplados en dicho informe pericial, se condena solidariamente a su reparación a la promotora y al arquitecto técnico, todo ello de acuerdo con las soluciones de reparación contempladas por el perito designado judicialmente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 25 de septiembre de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por el cauce del procedimiento ordinario con el núm. 1437/2006, en la que con acogimiento en parte de la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 frente a doña Fidela , don Juan Enrique y la entidad mercantil «Compostela Beach, S.A.» resolvió declarar la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios experimentados por la actora con motivo de la construcción del «Complejo Turístico DIRECCION000 », ubicado en la Playa de las Américas, Urbanización "Golf Las Américas", de la localidad de Arona (Tenerife), en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de la sentencia, y, en su virtud, acordó condenar solidariamente a doña Fidela , en su condición de arquitecto superior junto con la promotora «Compostela Beach, S.A.» y a don Juan Enrique , arquitecto técnico, a la reparación de las humedades contempladas en el informe del perito judicial en los apartados 8.1.1, 8.1.2 y 8.1.3. Respecto de las restantes deficiencias contempladas en dicho informe pericial resolvió condenar solidariamente a su reparación exclusivamente a la entidad promotora y al arquitecto técnico, según las soluciones ofrecidas por el expresado perito de designación judicial. Sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicho pronunciamiento, finalmente se formalizó recurso de apelación exclusivamente por la representación procesal de la Arquitecto Superior doña Fidela , el cual se interpuso mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de diciembre de 2009, con base en las siguientes: «... ALEGACIONES

PRIMERO.- PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

El fallo de la Sentencia de instancia declara la responsabilidad solidaria de la Arquitecto hoy recurrente, junto con promotor-constructor y aparejador, por la existencia de las humedades contempladas en los indicados apartados del Informe del Perito Judicial, y que son las siguientes:

8,1.1. "Humedades en apartamentos y zonas comunes", que se concretan en humedades en cubiertas inclinadas del edificio y en cubierta planas no transitables y terrazas.

8.1.2. - "Humedades en planta baja por capilaridad"

8.1.3.- "Humedades por filtraciones de las jardineras"

En función de la causa de estos concretos daños y defectos constructivos que se establecen en la Sentencia de instancia, y en el Informe Pericial emitido por el Perito designado en sede judicial, esta parte considera que la Arquitecto Sra. Ferreiro no es civilmente responsable de tales daños solicitando la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto declara su responsabilidad solidaria por la existencia de los mismos.

El indicado fallo condena solidariamente a la repetida Arquitecto a la reparación de los indicados defectos "de acuerdo con las soluciones de reparación contempladas por el perito designado judcialmente"

Esta parte considera que la reparación en las terrazas privativas, en base al principio de congruencia de las sentencias debe limitarse a las 185 viviendas privativas que formularon la reclamación judicial.

Finalmente, y también de forma subsidiaria, considera la parte recurrente que la condena solidaria de los codemandados debe realizarse por estirpes o grupos profesionales y no por cabezas, o alternativamente con fijación de cuotas de responsabilidad de los codemandados, pues en otro caso la única beneficiada sería la promotora-constructora codemanda COMPOSTELA BEACH, S.A.

SEGUNDA.- INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA ARQUITECTO DOÑA Fidela POR LA EXISTENCIA DE LAS HUMEDADES CONTEMPLADAS EN EL INFORME DEL PERITO JUDICIAL, CONCRETAMENTE EN LOS APARTADOS 81.1 Y 8.1.3, QUE FUE OBJETO DE CONDENA SOLIDARIA CONTRA DICHA ARQUITECTO EN EL FALLO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Dicho apartado 8.1.1. del Informe emitido por el Perito designado en sede judicial, Don Pablo Jesús , se refiere a la existencia de "HUMEDADES EN APARTAMENTOS Y ZONAS COMUNES", que se localizan u originan en las "cubiertas inclinadas del edificio" en "cubiertas planas" y en "terrazas" de apartamentos privativos, y el apartado 8.1.3. se refiere a "HUMEDADES EN JARDINERAS".

Concretamente, en el acto del juicio todos los Peritos, y de forma especial el Perito designado judicialmente Sr. Pablo Jesús , confirmaron, según se establece en la propia sentencia objeto de impugnación, que la causa de las humedades que se manifestaron en estas concretas zonas, esta constituida por "LA MALA EJECUCION DEL SISTEMA DE IMPERMEABILIZACION ELEGIDO", y no es un hecho controvertido que dicho sistema consistió en un sistema de impermeabilización liquida mediante una membrana impermeabilizante obtenida in situ. denominada "hyperdesmo", fabricado y suministrado en obra por la mercantil ALCHIVESA, S.L.

La propia sentencia de instancia ha dejado patente, y así resultó confirmado en el acto del juicio por las declaraciones de los distintos Peritos de la partes, que "aunque el Perito designado judicialmente considere válida dicha elección, no implicando una mala praxis, lo cierto es que coincide con el Perito Don Dionisio y Don Ildefonso en que LA EJECUCION HA SIDO INCORRECTA, señalando el Perito Don Dionisio que LA APLICACIÓN DEL PRODUCTO FUE PESIMA. ".

Esta fundamentación de la sentencia de instancia, respecto de la inexistencia de vicios o defectos en la elección del propio sistema hyperdesmo, y la mala ejecución o aplicación del mismo como causa de los daños, resultó confirmada por las respuestas del Perito designado judicialmente a las siguientes preguntas que, de oficio, le planteo la Juzgadora de instancia:

- ¿ Vd. cree en lo que afecta a la impermeabilización por aplicación del hyperdesmo que lo que habría es una mala ejecución, y que no habría ningún error en la solución técnica que se cambio?

- NING UN ERROR.

- ¿Lo que hubo fue un error de ejecución?

- EFECTIVAMENTE, POR QUE EL PRODUCTO Q U SE HA DADO NO ES BUENO.

Establecido lo anterior, resulta evidente que la responsabilidad solidaria que se atribuye en la sentencia de instancia a la Arquitecto Sra. Fidela no se deriva de la propia elección del sistema de impermeabilización hyperdesmo, sino de la falta de control efectivo de la corrección de la ejecución material de la impermeabilización parte de la empresa que lo instaló o aplicó in situ.

Concretamente, en la propia sentencia de instancia se fundamenta la condena solidaria de la Arquitecto recurrente de la siguiente forma:

"Pues bien, si bien es un hecho acreditado que ante lo novedoso del material, se encargó la ejecución material de la obra a la entidad IPO IMPERMEABILIZACIONES, S.L., bajo el control de la entidad ALCHIVESA, suministradora del producto y que esta emitió un certificado de garantía aportado como documento n° 7 con el escrito de contestación a la demanda presentada por D" Fidela , ello no excluye la responsabilidad de la arquitecto superior y del arquitecto técnico que debieron controlar de manera efectiva que la ejecución de la impermeabilización con dicho material había sido la correcta, efectuando las pruebas que hubieran sido precisas para comprobar dicho extremo y constatando que su ejecución se efectuaba correctamente ya que el control del fabricante no puede estimarse que conllevase la exclusión del control de la arquitecto como directora de obra y del arquitecto técnico en una partida tan trascendente y máxime ante la elección de un producto novedoso que exigía un mayor control por parte de todos los intervinientes, teniendo en consideración, tal y como señala el perito judicial, que el protocolo para ejecutar la impermeabilización con dicho material fue posterior a su ejecución, lo que determina que de dichas humedades deban responder todos los demandados, efectuando las obras precisas para reparar las mismas en apartamentos y zonas comunes y jardineras provocadas por la mala ejecución del sistema de impermeabilización elegido ".

Frente a esta imputación de falta de control de la ejecución de la aplicación material in situ de la membrana impermeabilizante "HYPERDFESMO", que se imputa por la sentencia de instancia al arquitecto recurrente se alza el presente motivo del recurso, ya que la sentencia de instancia ha incurrido en claro error en la valoración de la prueba pericial practicada en los autos, y especialmente de la prueba pericial a cargo del perito designado judicialmente Don Pablo Jesús .

Precisamente, la propia sentencia de instancia justifica, en función de las discrepancias existentes entre los diversos Informes Técnicos emitidos por los Peritos de las partes, que otorga mayor fiabilidad "al Informe emitido por el Perito designado judicialmente Don Pablo Jesús dada la mayor garantía de imparcialidad que ofrece el mismo", pero, desde luego se aparta claramente de las manifestaciones de dicho Perito vertidas en el acto del juicio a la hora de fundamentar la responsabilidad de la Arquitecto por inadecuado control de la aplicación material de la membrana impermeabilizante hyperdesmo, incurriendo por tanto en un claro error de hecho en la valoración de la prueba y en un manifiesto error de derecho en la declaración de la indicada responsabilidad del recurrente.

Frente a la fundamentación de la sentencia de instancia, las manifestaciones en el acto del juicio del Perito Sr. Pablo Jesús confirman que la actuación profesional de la Arquitecto Sra. Fidela se ajustó a la buena praxis en la materia en cuanto al ejercicio de sus funciones profesionales como directora de obra, incluyendo las funciones de control en la ejecución material de las obras que le resultan exigibles.

Efectivamente, el repetido perito judicial, tras confirmar en el acto del juicio que el "hyperdesmo" es un sistema de impermeabilización no convencional tan válido como una lámina impermeabilizante convencional, confirmó que en este tipo de materiales no convencionales la buena praxis aconseja confiar el control de la instalación a la empresa especialista, y que el propio Documento de Idoneidad Técnica emitido por el Instituto Eduardo Torroja condiciona el D.I.T. a que la aplicación material de hyperdesmo se realice por persona especializado y bajo la supervisión y control del propio fabricante.

Concretamente el Sr. Pablo Jesús a preguntas de la defensa de la Arquitecto recurrente, sobre el "hyperdesrmo" y sus condiciones de aplicación y control, confirmó lo siguiente:

- ¿Estamos hablando de su sistema no convencional? - NO CONVENCIONAL.

- ¿Es cierto que en este tipo de materiales no convencionales se regula su instalación y aplicación por el documento de idoneidad técnica que emite el Instituto Eduardo Torroja?

-Si.

- ¿Conoce Vd. el D. I. T ?

-Si

- ¿Es cierto que el Instituto Eduardo Torroja condiciona la aplicación del material hyperdesmo a que sea aplicado por personal especializado y bajo la supervisión y control del propio fabricante?

-Si

- ¿Es cierto que en el Documento de Idoneidad Técnica se establece que el grosor que debe aplicarse a la membrana y la resolución y la aplicación en los puntos singulares debe ser resuelto en obra por el fabricante del producto?

-Si.

-.-En esas condiciones de aplicación de un material no convencional, en la practica se confía el control de la instalación al especialista, que es la empresa especializada. ,Considera una mala praxis que los arquitectos de la obra se hayan abstenido de dar ordenes expresas en cuando a la aplicación del producto, confiando en la mejor practica de la empresa fabricante?.

-SI ESTOY DE ACUERDO

-¿Esta de acuerdo en que es una buena practica?

- SI POR EL ARQUITECTO NO TIENE QUE CONOCER TODAS LAS ..., Y MENOS DE UN PRODUCTO NUEVO,NO?. ENTONCES SE SUELE DEJAR LLEVAR DE MANOS DE LOS PROFESIONALES.

En términos similares se manifestó el mismo Perito Juidicial Sr. Pablo Jesús , a preguntas de la defensa del aparejador codemandado, indicando lo siguiente:

- Hyperdesmo. ¿ Vd. dice que es tan válido uno como el de PVC proyectado?

YO LO QUE DIGO ES QUE CUALQUIER SISTEMA QUE CUMPLA ES VALIDO SINO ENTRA AGUA Y EL HYPERDESMO NO HA FUNCIONADO

- No ha funcionado y Vd. dice que es por la ejecución. ,A Vd. no le ofrece más garantías un sistema que otro?.

EL SISTEMA DE PVC NO ME GUSTA. EN ESTE CASO SI EL FABRICANTE ME OFRECIESE SUFICIENTES GARANTÍAS, SI FIRMO UN CONTRATO CON ELLOS, ME DAN 10 AÑOS DE GARANTÍA, Y LUEGO ME DAN UN DIT, PUES PONGAMOS ESE SISTEMA.

- ¿Cuándo se confía la supervisión a una casa especializada, es necesario que la Dirección Facultativa supervise?.

- NO. NO TIENE POR QUE HACER OTRA COMPROBACION, NI DESCONFIAR DE LA CASA ESPECIALIZADA, YO ME FIARLA DE LA CASA ESPECIALIZADA. SIN LUGAR A DUDAS.

Sustancialmente, estas afirmaciones del Perito Sr. Pablo Jesús , resultan confirmadas por el DOCUMENTO DE IDONEIDAD TECNICA emitido por el Instituto Eduardo Torroja, aportado como documento n° 4 de la contestación a la demanda de esta parte.

Efectivamente, el sistema de impermeabilización liquida HYPERDESMO es un material que actualmente se encuentra en posesión del DOCUMENTO DE IDONEIDAD TECNICA (DIT) n° 383, otorgado por el Instituto Eduardo Torroja, que es la entidad facultada para extender dicho documento de idoneidad técnica de los materiales, sistemas y procedimientos NO TRADICIONALES de construcción utilizados en la edificación, en virtud de Decreto n° 3.652/1.963, de 26 de Diciembre , de la Presidencia del Gobierno.

En el indicado DIT, se describió el sistema de impermeabilización liquida "hyperdesmo", indicándose que "ESTA CONSTITUIDO POR RESINAS DE POLIURETANO MONOCOMPONENTE, ELASTOMERICO NO ARMADO DE APLICACION IN SITU. EL SISTEMA CONFORMA UN REVESTIMIENTO ELÁSTICO, QUE UNA VEZ SECO FORMA UNA CAPA IMPERMEABLE TOTALMENTE ADHERIDA AL SOPORTE (HORMIGÓN, MORTERO, FIBRO-CEMENTO) ".

Concretamente, en el Informe Técnico de la Comisión de Expertos, se estableció que el sistema hyperdesmo, para cumplir adecuadamente su función de membrana impermeable debe tener "espesor medio de 1,8 milímetros. Para alcanzar el espesor medio indicado por el fabricante, el rendimiento medio de la aplicación debe ser el siguiente: ]'capa aplicada al soporte con un consumo medio de 750 g/m2 y 2" capa aplicada sobre la primera con un consumo medio de 750 g/m2 ".

Entre las observaciones de la Comisión de Expertos, que estudio el sistema hyperdesmo, se destacó que "ya que en los sistemas de impermeabilización liquida el espesor de aplicación del sistema es determinante para su buen funcionamiento, la supervisión del consumo, así como el control visual de que cada capa cubra la inmediatamente inferior, puede ser suficiente para garantizar su empleo"

A continuación en el Informe de la Comisión de expertos se incorporaron Planos de Detalle Constructivo para la correcta resolución técnica de los puntos singulares.

Precisamente, por tratarse de un sistema liquido que se aplica in situ y que una vez seco forma una capa impermeable, las condiciones de aplicación del producto, y fundamentalmente el grosor de la membrana, resultan esenciales para su correcto funcionamiento, y, precisamente en el D.I.T se establecen las condiciones de puesta en obra del hyperdesmo, indicándose que "LA PUESTA EN OBRA DEBE REALIZARSE POR INSTALADORES AUTORIZADOS Y BAJO EL CONTROL Y ASISTENCIA TECNICA DEL FABRICANTE, LOS CUALES ASEGURARAN LA UTILIZACION DE LAS PIEZAS ESPECIALES PARA PUNTOS SINGULARES, LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE EJECUCION, LA UTILIZACION DEL SISTEMA BAJO LAS CONDICIONES Y CAMPOS DE APLICACIÓN CUBIERTOS POR EL PRESENTE DOCUMENTO Y RESPECTANDO LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA COMISION DE EXPERTOS'

Es cierto que el D.I.T. se emitió por parte del Instituto Edudardo Torroja el 20 de Mayo de 2.002, y por lo tanto con posterioridad a la ejecución de esta obra, pero lo cierto es que la fabricante del hyperdesmo justificó a la arquitecto recurrente la adecuación e idoneidad del producto mediante la ficha técnica del mismo en la que se especificaban sus características técnicas y propiedades, y especialmente mediante los ensayos de la membrana que habían sido realizados el 3 de Noviembre de 1.999 por el Laboratorio General d'Assaigs i investigacions (LGAI), del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalitat de Cataluña (documento n° 5 de la contestación a la demanda de esta parte).

Los resultados de los ensayos ponían de manifiesto la enorme capacidad de estiramiento, de resistencia al punzionamiento, de resistencia a altas temperaturas y de resistencia al envejecimiento de la membrana hyperdesmo, que fueron posteriormente confirmados por el DIT emitido por el Instituto Eduardo Torroja, y que por tanto, cumplían los requisitos esenciales exigidos a los materiales impermeabilizantes por la Norma Básica de la Construcción NBE-QB-90 "Cubiertas con materiales bituminosos", que en su apartado 1.2.3. indica que "el director facultativo puede autorizar sistemas o procedimientos distintos de los que figuran en la norma, siempre que las soluciones adoptadas cumplan los requisitos esenciales establecidos en ella", lo que desde luego sucedía con el hyperdesmo en función de los ensayos realizados.

No obstante lo anterior, no existía ninguna clase de normativa técnica que estableciera o regulara las condiciones técnicas de aplicación del hyperdesmo.

Efectivamente, cuando se trata de la aplicación o instalación de métodos o sistemas constructivos tradicionales, cuya ejecución material se desarrolla y regula mediante las normas técnicas que rigen en la materia, (es decir las normas básicas de la construcción de cumplimiento obligatorio y las normas tecnológicas de la edificación que no son de carácter obligatorio pero que marcan la referencia de la buena practica constructiva en España) compete a los Arquitectos cursar instrucciones técnicas expresas para la correcta ejecución y resolución de los aspectos singulares de cada unidad constructiva.

Por el contrario, cuando se trata de métodos o sistemas constructivos no tradicionales y por tanto, no contemplados ni desarrollados por los normas técnicas que rigen en la materia, como sucede en este caso con el sistema de impermeabilización mediante la membrana liquida hyperdesmo, la competencia para su ejecución material corresponde a empresas especializadas y la asistencia y control técnico para la correcta aplicación del producto corresponde al propio fabricante, por tratarse de los verdaderos especialistas, con conocimientos técnicos específicos, en esta concreta materia.

Así lo confirmó en el acto del juicio el Perito de esta parte Don Ildefonso , al responder a las siguientes preguntas:

- ¿Existe alguna norma técnica de la construcción, de cumplimiento voluntario u obligatorio que establezca las condiciones de ejecución de este tipo de materiales no tradicionales?.

"YO ENTIENDO QUE NO. EVIDENTEMENTE ESTE TIPO DE MATERIALES TIENEN QUE SER REVISADOS Y CONTROLADOS POR LOS FABRICANTES, QUE INCLUSO SU ME TODO DE EJECUCION ESTA DESCRITO EN EL DIT CONCRETOM NO SE BASA EN NORMAS ANTERIORES, SINO EN AQUEL DOCUMENTO ENSAYADO QUE INDICA COMO SE TIENE QUE EJECUTAR, NO INDICA SOLAMENTE DE QUE CONSTA EL MATERIAL Y CUAL ES EL USO, SINO COMO SE TIENE QUE EJECUTAR, PERO NO LO TIENE QUE SABER EJECUYAR TODO EL MUNDO"

- ¿ Considera Vd. una mala practica en este caso por parte de la Dirección Facultativa de las obras, concretamente de los arquitectos, que se hayan abstenido de intervenir en la ejecución material, y que hayan exigido que esa ejecución material haya sido realizada por el propio fabricante del producto y bajo la supervisión del mismo?.

BUENO ES ESTE SENTIDO, LO QUE TENGO QUE HACER ES CITAR LO QUE LEO EN EL LIBRO DE ORDENES. HAY DOS REFERENCIAS CONCRETAS, EN UNA SE INDICA QUE SE APRUEBA EL MATERIAL QUE LES FUE PRESENTADO, Y QUE LES PARECIA MUY RAZONABLE Y MUY LOGICO QUE SE EJECUCIÑON FUERA CONTROLADA POR LA PROPIA EMPRESA FABRICANTE. QUE LO QUE ESYTAN INDICANDO CON ESO LOS FACULTATIVOS, LO QUE NECESITAN, ES QUE EL FABRICANTE ESTE ALLI PATA CONTROLAR UN PRODUCTO QUE ELLOS ANTERIORMENTE NO HAN COLOCADO, NO CONOCEN, Y, POR TANTO ES TAN TRASPASANDO EL CONTROL DE LA EJECUCION A ESTA CASA FABRICANTE.

En definitiva lo que hizo la arquitecto recurrente, por no existir una referencia normativa respecto de la aplicación de un producto técnicamente válido para ser empleado como sistema de impermeabilización, fue exigir, lo que años después exigió el propio D.I.T. del producto, es decir exigir que el hyperdesmo fuera instalado o aplicado por una empresa especializada, y bajo el expreso control y supervisión del fabricante del producto, como verdaderos especialistas en la matería.

Pero, además, la arquitecto exigió otros dos elementos más como fueron la realización a ritmo de ejecución de obras de pruebas de estanqueidad tras la aplicación del producto por la empresa especializada, y la prestación de una garantía por un periodo de diez años no solo respecto de la propia validez o idoneidad técnica del hyperdesmo, y de su correcta ejecución material.

La realización de pruebas de estanqueidad aparece expresamente reflejada en el documento n° 2 de la contestación a la demanda del Aparejador codemandado Don Juan Enrique , en el que se indica literalmente:

"ACTA PROVISIONAL GARANTIA IMPERMEABILIZA CLON Fecha. 5 de Diciembre de 2.000

Obra: DIRECCION000

Observaciones:

En el momento de la inspección se esta ejecutando el bloque 8 estando ejecutados los bloques 9, 11, 12 se comprueba la instalación de geotextil y refuerzo de desagues.

SE HA REALIZADO PRUEBA DE ESTANQ UEIDAD EN LAS TERRAZAS DE CUBIERTA EN TODOS LOS BLOQUES INDICADOS CON RESUL TADOS A LA FECHA SA TISFA CTORIOS. Resumen: Se da el visto bueno a los trabajos ejecutados en los referidos bloques ".

Igualmente se realizaron controles de consumo del material, (como posteriormente recomendó el Informe de la Comisión de expertos del Instituto Eduardo Torroja, que, como ya se ha indicado, estableció que el sistema hyperdesmo, para cumplir adecuadamente su función de membrana impermeable debe tener "espesor medio de 1,8 milímetros. Para alcanzar el espesor medio indicado por el fabricante, el rendimiento medio de la aplicación debe ser el siguiente: 1 a capa aplicada al soporte con un consumo medio de 750 g/m2 y 2" capa aplicada sobre la primera con un consumo medio de 750 g/m2').

La realización de estos controles de consumo constan reflejados en el documento apartado como documento n° 1 de la contestación a la demanda del Aparejador codemandado, en el que se indicó lo siguiente:

"se ha realizado control de consumos a la fecha con los siguientes resultados:

M2 ejecutados1.610,00 m2

Kg consumo hyperdesmo2.415,00 Kg teóricos

Kg consumo hvperdesmo2.750 Kg reales"

Finalmente, la empresa fabricante del hyperdesmo otorgó la siguiente garantía por plazo de diez años (documento n° 7 de la contestación de esta parte):

"Esta garantía comprende el que, si durante el plazo de vigencia de la misma, se produjesen defectos imputables a la calidad del producto suministrado y a la ejecución de la impermeabilización del mismo, ALCHIVESA, S.L. estaría obligada a remitirles el material necesario para su reposición sin cargo alguno, quedan igualmente abarcados en la presente garantía las costas que se generan para realizar las reparaciones necesarias, todo ello incluyendo la mano de obra para la reparación de los trabajos".

En función de estas actuaciones exigidas por los técnicos de la obra, debe concluirse, como afirmó el Perito designado en sede judicial Don Pablo Jesús que la actuación profesional de la Arquitecto Sra. Fidela estuvo ajusta a la buena praxis que rige en la profesión de arquitecto, y que desde luego, en la ejecución o aplicación del producto "yo me fiaría de la casa especializada sin lugar a dudas".

En opinión de esta, y así fue confirmado por el propio Perito Judicial, al que la propia sentencia otorga visos de mayor credibilidad en función de su imparcialidad y objetividad, resulta evidente que la actuación de la Arquitecto recurrente estuvo ajusta a la buena praxis en materia de aplicación o instalación en obra de materiales no convencionales y no tradicionales, como es el caso de la membrana liquida hyperdesmo, ya que estableció las siguientes medidas técnicas en relación con dicho material:

-.exigió, comprobó y verificó las características técnicas del producto y su adecuación como sistema de impermeabilización en edificios de viviendas. ficha Técnica del producto.

-exigió, comprobó y verificó la idoneidad técnica del producto en base a los análisis realizados el 3 de Noviembre de 1.999, y por tanto antes de la ejecución de estas obras, por parte del Laboratorio General d" Assaigs i Investigacións (LGAI), del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalitat de Cataluña, que confirmaban las características técnicas del hyperdesmo y su eficacia como sistema impermeabilizante.

-ante la inexistencia de referencia normativa de carácter técnico para la aplicación del producto (las normas básicas de la edificación y las normas tecnológicas de la edificación contemplas los métodos de ejecución aplicables a los materiales tradicionales y convencionales), exigió que la instalación del producto fuera realizada por una empresa especializada, bajo el expreso control y supervisión del fabricante del producto, como así se hizo.

-se realizaron controles de consumo del producto para determinar la dosificación del mismo y controlar el grosor o espesor de la membrana. se realizaron prueba de estanqueidad a ritmo de ejecución de obra, que no reflejaron la existencia de filtraciones o humedades, y en los casos en los que se produjeron se ordenó su subsanación, y esta se realizó. Finalmente se exigió la prestación de garantía por plazo de diez años tanto respecto de la idoneidad del producto como de su correcta ejecución.

En definitiva, la Arquitecto ordenó la adopción de todas las medidas, cautelas y controles que posteriormente estableció el Instituto Eduardo Torroja en el Documento de Idoneidad Técnica del hyperdesmo, por lo que cabe establecer que se actuación estuvo ajustada a la buena praxis que rige en el ejercicio de la profesión de arquitecto, cuya responsabilidad no es de carácter objetivo, por lo que si, en definitiva, los daños se produjeron por una mala aplicación del producto, a pesar de los controles ordenados por la Arquitecto de la obra, debe concluirse la inexistencia de responsabilidad de la misma.

Esta postura manifestada por el Perito Sr. Pablo Jesús sobre la adecuada actuación profesional del arquitecto que ajustó su actuación profesional a los dictados de empresas especialistas, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera de fecha 14 de Mayo de 2.004. dictada en el Recurso de Casación n° 3.697/1.996, Ponente Excmo. Sr. Almagro Nosete, dictada en materia de defectos de cimentación, competencia especifica de los Arquitectos, que absolvió a dichos profesionales tanto en su vertiente de proyectistas como de directores de obra, declarando lo siguiente:

"PRIMERO.- El primer motivo que articulan los recurrentes ( articulo 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua) considera que se han infringido el articulo 1.902 del Código civil y la jurisprudencia en relaci6n con el mismo, al subsumir los hechos probados, en cuanto afectan a Kronsa Internacional S.A., en el ámbito de dicha norma". Mas tales hechos, pese a lo afirmado, son concordes con el "supuesto normativo". Coma establece la sentencia recurrida, en el presente caso, "Kronsa Internacional S.A., es una empresa especializada en cimentaciones, que ha sido contratada par su especial cualificaci6n para el tipo de obras a realizar, e intervino, de manera fundamental, a través de la elaboración de unas detalladas notas técnicas, en la redacción final del proyecto de ejecución de la pantalla perimetral de hormigón, corrigiendo y reelaborando el proyecto inicial del arquitecto, quien, a su vez, se había basado en el informe emitido par Cimentaciones Abando S.A. y en los cálculos técnicos realizados por Robert Brufau i Associats S.A., en una de las cuales, concretamente en la de agosto de 1992, consta textualmente que "el calculo de las pantallas se ha realizado con el programa de ordenador "Pantalla", propiedad de Kronsa Internacional S.A. y basado en las hipótesis clásicas de la mecánica de suelos; en esencial el programa parte de la hipótesis del estado limite, es decir, de la consideración de que los empujes actuantes sobre las pantallas corresponden a los estados activo, repose y pasivo... ". Son estas circunstancias -concluye la referida sentencia- las que "llevan a la Sala a considerar que esta empresa es la única responsable de los daños ocasionados en el edificio propiedad de la demandante, va que, en la ejecución del proyecto de excavación, cimentación y - construcción de la pantalla perimetral de hormigón, el arquitecto se limitó a dar su aprobación a las previsiones técnicas de la empresa especializada en ese tipo de obras".

SEGUNDO.- El segundo motivo (numero cuarto del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) se deduce, en definitiva, con carácter subsidiario del anterior ('para el supuesto de que fuera desestimado el motivo precedente a solicitar que se extienda la condena par la vía de la "solidaridad impropia" al arquitecto autor del proyecto y director de las obras que ha sido absuelto par la sentencia recurrida. Con independencia de la ilicitud procesal de la conducta de las entidades recurrentes que son colitigantes en igual posición de demandados, es lo cierto que, a tenor de los hechos probados tal petición deviene improcedente, va que la sentencia en cuestión consigna la nula intervención activa coma sujeto responsable, del demandado arquitecto y su sumisión a los dictados de la "empresa cuya alta cualif catión y especialización, "a priori', hacia presumir mejores resultados. Par tanto el motivo fenece ".

Procede la estimación del motivo del recurso y declarar la inexistencia de responsabilidad de la Arquitecto recurrente por estos concretos defectos constructivo.

TERCERA.- INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA ARQUITECTO DOÑA Fidela POR LA EXISTENCIA DE LAS HUMEDADES CONTEMPLADAS EN EL INFORME DEL PERITO JUDICIAL, CONCRETAMENTE EN EL APARTADO 8.1.2, QUE FUE OBJETO DE CONDENA SOLIDARIA CONTRA DICHA ARQUITECTO EN EL FALLO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Dicho apartado 8.1.2. del Informe emitido por el Perito designado en sede judicial, Don Pablo Jesús , se refiere a la existencia de "HUMEDADES ENPLANTA BAJA POR CAPILARIDAD ".

Concretamente la sentencia de instancia fundamenta la condena de la arquitecto recurrente respecto de estas concretas humedades en que "el Perito Judicial en su Informe señala la dificultad en determinar su causa, pudiendo coincidir defectos de diseño o de ejecución, lo que impide individualizar la responsabilidad en dicho supuesto ".

Nuevamente la sentencia de instancia incurre en un claro error en la valoración de la prueba pericial practicada en el procedimiento y en especial de la Pericial emitida por el Perito designado judicialmente, Sr. Pablo Jesús .

En el Informe Pericial del Sr. Pablo Jesús , apartado 8.2.2. se indica

que "la infiltración de agua se produce al coincidir defectos de diseño o de ejecución de la envolvente con una carga hidráulica exterior", pero es suficiente la mera lectura de este apartado del informe para comprobar que estas afirmaciones corresponden a una explicación meramente teórica de las causas por las que se producen filtraciones de agua por capilaridad.

La realidad es que en el acto del juicio el Perito Sr. Pablo Jesús aclaró que estas concretas humedades no se produjeron por vicios o defectos del proyecto, sino por defectos puntuales de ejecución material.

Concretamente, el indicado Perito, a preguntas de esta parte manifestó que:

- Humedades en muros dice Ud. que en los muros había pintura bituminosa. ¿Es una solución válida? -Si

- En el Informe del perito Ildefonso se describe la partida de ejecución de solera que consta en el proyecto de ejecución concretamente, la 3.05, dice solera de hormigón H 5 armado con AE 500, espesor 15 cm, mallazo, encachado base y lámina impermeabilizante. ¿Esta lámina impermeabilizante es el famoso sistema de barrera antihumedad? -Si

- ¿Está lámina impermeabilizante correctamente ejecutada impide que se...

- IMPIDE QUE ENTRE LA HUMEDAD.

¿Estamos hablando de que las humedades se producen por una mala ejecución puntual de la impermeabilización de muros y solera?

SI. PUNTUAL O PUNTUALES. YO HE VISTO LOS DETALLES CONSTRUCTIVOS, LOS DETALLES ESTAN BIEN, Y EL PROYECTO ESTA BIEN, PERO LA EJECUCION ESTA MAL.

El mismo Perito a preguntas del promotor-constructor codemandado, sobre si "¿los muros de hormigón estaban impermeabilizados? " añadió que:

"YO HICE CALA Y SI ESTAN IMPMERABILIZADOS, HABLA PINTURA BITUMINOSA, EL SISTEMA FALLO., ES IMPOAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003, pág. 189, RAJ 1.984, pág. 6.119) que señala que "la responsabilidad del Arquitecto se excluye si sólo se probaron vicios en la construcción, vicios éstos que tienen un sentido propio referidos al que ejecuta y no al que dirige y proyecta, a menos que la ejecución defectuosa provenga de una dirección equivocada (Cfr. TS ].'S 16 Jun. 1984)".

Son múltiples las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales que establecen que cuando los defectos existentes SON PUNTUIALES Y NO GENERALIZADOS, la existencia de los mismos no significa que una obra pueda considerarse deficientemente dirigida o vigilada, sino que son deficiencias imputables directamente al constructor.

A titulo meramente ilustrativo citamos las siguientes Sentencias:

- A.P. Vizcaya Secc. 3a, S. 18-02-1998, n° 80/1998. Pte.: Medina Mihin Juan (Ref.: El Derecho 1998/9852)

" TERCERO- ... no se puede estimar una falta de comprobación de los materiales y un defectuoso control de la obra de los técnicos intervinientes con relación alas deficiencias contenidas en los apartados a, c, d, e, f g, j, y k que no son sino defectos puntuales de ejecución que han de ser imputados únicamente al promotor-constructor. En tales defectos no puede apreciarse una incorrecta inspección del aparejador puesto que no uede estimarse una incorrecta ins ección de los materiales a em lear. dosificaciones y mezclas cuando los defectos se centran en humedades que tienen su causa en hechos puntuales o el desprendimiento es unicamente de una pieza. Procede, por todo l o expuesto, estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos revocando asimismo parcialmente la sentencia recurrida".

- A.P. Baleares, Secc. 4a, S 24-02-1997, n° 105/1997, Rec. 264/1996. Pie: Aguilo Monjo, Miguel Angel (Ref.: El Derecho, 1997/2075).

" CUARTO.- es que esta Sala en aspectos de ejecución material de la obra, afectantes a aspectos puntuales de su realización, ha entendido que la misión de vigilancia del Arquitecto Técnico no puede sobredimensionarse, cuando se trata de cuestiones que están al alcance de cualquier buen constructor e incluidas en la "lex artis"propia de su oficio, ya que ello conduciría a la aportación casi mecánica del esfuerzo, debe ser también profesional, de este ultimo.

Todo ello debe conducir, en opinión de esta parte, y teniendo en consideración el carácter concreto, puntual y no generalizado de los daños objeto de reclamación a la estimación del motivo del recurso y declara la inexistencia de responsabilidad de la Arquitecto recurrente por estos defectos constructivos.

CUARTO.- DE FORMA SUBSIDIARIA RESPECTO DEL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO SE IMPUGAN LAS CONCRETAS REPARACIONES DEL APARTADO 8.1.1. A CUYA EJECUCION DE CONDENA A LA ARQUITECTO RECURRENTE.

El indicado fallo condena solidariamente a la repetida Arquitecto a la reparación de los defectos consistentes en humedades en zonas comunes del apartado 8.1.1., y concretamente de las terrazas privativas del edificio, "de acuerdo con las soluciones de reparación contempladas por el perito designado judcialmente"

Esta parte considera que la reparación en las terrazas privativas, en base al principio de congruencia de las sentencias debe limitarse a las 185 viviendas privativas que formularon la reclamación judicial.

En la sentencia de instancia se indica que las obras de reparación a las que se condena solidariamente a la Arquitecto recurrente, deben afectar "a la totalidad de las terrazas de los apartamentos contempladas en el Informe de dicho Perito, al constituir cada una de ellas cubierta de las terrazas inferiores, por lo que tienen una naturaleza mixta, tal y como se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Octubre de 1.999 y 11 de Febrero de 2.002 , entre otras. Así señala la jurisprudencia que tratándose de terrazas cubiertas de todo a parte del inmueble, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el Artículo 396 del Código Civil , al mencionar entre ellos a las cubiertas, si bien la enumeración que el precepto hace de los elementos comunes es de derecho dispositivo, lo que permite que, bien en el originario título constitutivo de la propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la junta de propietarios adoptado deforma unánime, pueda atribuirse el carácter privativo a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, lo sean en función de su destino. Por lo que aún considerando las terrazas como elementos privativos de los titulares de los apartamentos a cuyo nivel se encuentran y atendiendo a que la reparación tiene por objeto la supresión de los filtraciones derivadas de la deficiente impermeabilización, ha de procederse a la reparación de la totalidad de ellas, a f n de evitar las filtraciones en la totalidad del complejo urbanístico".

La sentencia de instancia incurre en incongruencia vulnerando lo dispuesto en el Artículo 218 de la L.E.C ., que establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas, y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

Pues bien, la concreta pretensión que se articulo por la actora en el apartado 1° del Suplico de la demanda fue la siguiente: "declarar que los demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada, por su negligencia en el cumplimiento de sus deberes profesionales y contractuales en la construcción del Complejo Turístico DIRECCION000 en el término municipal de Arona (Tenerife), al padecer la edificación graves defectos de construcción tanto en elementos y servicios comunes como en elementos privativos, a salvo los apartamentos propiedad de las sociedades y personas reseñadas en el hecho primero de este escrito, y subsidiariamente, para el supuesto de que ese Juzgado no admitiese la responsabilidad solidaria de los codemandados, que se determine el grado de responsabilidad individual de cada uno de ellos ".

Concretamente, en el hecho 1 ° de la demanda, la actora expresó libremente lo siguiente:

"A los efectos de la presente litis y con la finalidad de fijar el objeto procesal con respecto al ejercicio de la acción de responsabilidad por defectos de construcción, por medio de la presente demanda se solicita la reparación y/o subsanación de las deficiencias constructivas existentes en el Complejo Turístico anteriormente reseñado y que afectan a los elementos o servicios comunes, así como a sus elementos privativos, a excepción de los elementos privativos de los apartamentos propiedad de las mercantiles COMPOSTELA BEACH, S.A. (225 Apartamentos) e INMOBILIARIA COMPOSTELA, S.A. (32 apartamentos), y de los comuneros Doña María Inés (2 apartamentos) y DIRECCION001 C.B. (1 apartamento). "

En el mismo hecho, la actora expresa que el complejo de apartamentos turísticos esta integrado por 445 apartamentos, y se indica que los apartamentos tienen distintas distribuciones y superficies, "yendo desde el tipo apartamento con una sola habitación y en una sola planta, hasta el de tipo duplex con dos dormitorios y dos terrazas EN DOS PLANTAS DE ALTURA... "

Por lo tanto la actora reconoce expresamente en el indica do hecho el carácter privativo de las terrazas, y que no incluye en la reclamación los elementos privativos (entre ellos las terrazas) de los 225 apartamentos propiedad de la promotora-constructora codemandada COMPOSTELA BEACH, S.A., de los 32 apartamentos de INMOBILIARIA COMPOSTELA, S.A., y de otros 3 apartamentos privativos.

A sensu contrario, es evidente que la actora limita su pretensión a la reparación o subsanación de elementos privativos de los restantes 185 apartamentos del complejo, incluí das sus terrazas privativas.

El Perito judicial en el acto del juicio indicó que "son 234 viviendas en las que yo preveo las reparaciones", por lo que cuando la sentencia de instancia indica que las reparaciones deben afectar "a la totalidad de las

terrazas de los apartamentos contempladas en el informe de dicho perito"

resulta evidente que esta incurriendo en clara incongruencia al condenar a la reparación de terrazas de 49 apartamentos (234 -185) que no han sido objeto de reclamación por parte de la actora.

La extensión de la reparación de terrazas a la totalidad de los apartamentos de la promoción queda clara en función de la medición de la superficie objeto de reparación que se establece en dicho Informe y que es la siguiente: "M2 Impermeabilización terrazas con lámina de PVC, i/pp acabado con solado de gres 8.756, 26 m2 "

Esta medición de 8.756,26 metros cuadrados de las reparaciones de humedades en terrazas que se contiene en el Informe Parcial Judicial, coincide con la medición de la totalidad de la superficie de las terrazas de la totalidad de apartamentos de la promoción que se contiene en el Proyecto de Ejecución. Este dato aparece reflejado en el Informe Parcial emitido a instancias de la actora (pagina 6) en la que se transcribe el detalle de las mediciones del Proyecto de Ejecución en el que se indicaba que la superficie de la totalidad de las terrazas de la promoción que eran objeto de impermeabilización era de 8.756,26 Euros.

La realidad es que aunque el Perito pueda considerar necesario desde el punto de vista técnico acometer la reparación de la impermeabilización de la totalidad de las terrazas de la totalidad de los apartamentos, lo cierto es que dicha reparación excede con mucho de las concretas pretensiones ejercitadas por la actora en el procedimiento, en el que como se ha visto se limito a las reparaciones necesarias en los concretos apartamentos que no son propiedad de COMPOSTELA BEACH, S.A., de INMOBILIARIA COMPOSTELA, S.A., de Doña María Inés , o de DIRECCION001 C.B.

Por lo tanto para no incurrir en incongruencia por extra petitum la sentencia que se dicte en esta alzada deberá limitar las reparaciones de humedades en terrazas a los 185 apartamentos que no son propiedad de las personas físicas y jurídicas respecto de los que no se formula reclamación judicial, quedando expresamente excluidos los restantes 260 apartamentos del complejo turístico.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 , "el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio "iura novit curia", en conexión con el de "da mihi factum, dabo tibi ius" pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi ", va que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, incurriendo la sentencia en incongruencia extra petita cuando la sentencia resuelve sobre cuestiones no planteadas en el litigio, conceder a la parte actora una opción no solicitada, o la alteración de la causa de pedir".

Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985 ( RTC 1985, 14) , 14 de enero de 1987 ( RTC 1987, 1) y 13 de febrero de 1991 SIC.

Es claro que la sentencia de instancia al condenar solidariamente a mi mandante a las reparaciones contenidas en el Informe del Perito judicial, incluyendo expresamente las reparaciones de impermeabilización de la totalidad de las terrazas de la totalidad de los apartamentos de la urbanización, ha concedido a la actora más de lo que solicitó en la demanda, por lo que se incurre en la alegada incongruencia por extra petita que se encuentra vedada por el Artículo 218 de la ley procesal .

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo del recurso.

QUINTO.- DE FORMA SUBSIDIARIA RESPECTO DEL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO, SE IMPUGNA LA SENTENCIA DE INSTANCIA POR NO DECLARAR LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR ESTIRPES RESPECTO DE LAS DEFICIENCIAS DE LOS APARTADOS 8.1.1., 8.1.2 Y 8.1.3., DEL INFORME PERICIAL JUDUICIAL

Frente a las alegaciones oportunamente deducidas en el escrito de contestación a la demanda de esta parte, la sentencia de instancia indica que "en este proceso no se dilucida el reparto interno de responsabilidades entre los intervinientes en el proceso constructivo, cuestión que en su caso deberá ser objeto del proceso que se ejercite en relación a la acción de reembolso prevista en el Artículo 1.145 del Código Civil ".

La sentencia de instancia, al no establecer la doble esfera de responsabilidad de Compostela Beach, S.A. como promotor y como constructor del complejo turístico, vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reflejada en la Sentencian' 590/1.998, de 18 de Junio, que, aún en los casos de declaración de responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación, permite la fijación de cuotas por estirpes o grupos profesionales.

La propia parte actora en el Suplico de la demanda, apartado 1° respecto de la declaración de responsabilidad de los codemandados, indicó que "para el supuesto de que ese Juzgado no admitiese la responsabilidad solidaria de los codemandados, que se determine el grado de responsabilidad individual de cada uno de ellos ", por lo que cabe

perfectamente acceder a lo solicitado por esta parte sin incurrir en ninguna clase de incongruencia.

Esta diferenciación de la doble función o actividad profesional desempañada por COMPOSTELA BEACH, S.A. en el proceso constructivo resulta en este caso absolutamente fundamental ya que su responsabilidad es claramente diferenciada en función del "grupo a actividad profesional diferente que desempeño en dicho proceso constructivo.

Por una parte, en cuanto promotor de la edificación, que obtuvo el beneficio económico de la promoción, y como garante frente a los sucesivos adquirentes de los apartamentos del inmueble, incurre en responsabilidad por la culpa in eligendo e in vigilando de los restantes agentes de la edificación.

Por otra parte, como constructor incurre en responsabilidad directa por los vicios o defectos de la ejecución material de las obras de forma contraria a las previsiones del Proyecto de Ejecución, en contra de las ordenes o instrucciones técnicas de la Dirección Facultativa de las obras en cuanto sean necesarias para el desarrollo o interpretación del Proyecto de Ejecución, y de forma contraria a las normas de la buena construcción que rigen en el oficio de constructor. Responde igualmente por la actuación de los subcontratistas y por los defectos de los materiales empleados en la ejecución de las obras.

Esta distribución de la responsabilidad por estirpes o grupos profesionales resulta en este caso ineludible con arreglo a las más elemental principio de equidad y justicia material teniendo en cuenta que, como se ha visto, algún grupo profesional o estirpe esta integrado por una sola persona jurídica, que realiza una doble actividad, como es el caso de COMPOSTELA BEACH, S.A., que asumió las funciones de promotor y de constructor.

En este caso, dado que la sentencia de instancia no reconoció la doble responsabilidad de COMPOSTELA BEACH, S.A. como promotor y constructor, y este concreto pronunciamiento no ha sido impugnado por la parte actora, considera esta parte que, en base al propio Suplico de la demanda, que puede perfectamente delimitarse la responsabilidad de la Arquitecto Sra. Fidela a una cuota de responsabilidad del 25% que corresponde a la estirpe de los Arquitectos, por ser cuatro de los agentes de la edificación que han intervenido en el proceso constructivo, es decir promotor (Compostela Beach, S.A.), constructor o contratista principal (Compostela Beach, S.A.), arquitecto ( Fidela ) y Aparejador ( Juan Enrique )...».

Y terminaba solicitando que «...se dicte SENTENCIA por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que, estimando los motivos del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se desestime íntegramente la demanda deducida contra Doña Fidela , absolviéndola de las pretensiones deducidas contra la misma, o subsidiariamente se declare haber lugar a los motivos 4° y 5° del presente recurso, revocándose la sentencia de instancia respecto de los mismos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrida».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de febrero de 2010, la representación procesal de la parte demandante evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso interesando su desestimación.

TERCERO.- I. La responsabilidad del Arquitecto Superior

Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos Superiores "al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971 ...» (S.S.T.S. de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981, 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 4 de abril de 1987, 9 de marzo de 1988, entre otras). Se ha declarado, en esta línea, que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar "comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989); o que "...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra (S.S.T.S., Sala Primera, de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986); y aun en las más recientes S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1994 "La misión del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) ( art. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional... u; de 18 de octubre de 1996, cuando señala que "...el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto-director de la obra por vicios del suelo -entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto-, y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... »; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1996, al precisar que "...corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales...

CUARTO.- Sin embargo, desde tiempos recientes se han venido introduciendo modalizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor -no sin vacilaciones-, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992, entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la "superior inspección» o la "alta dirección» de la misma, se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento -" defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse...» (S.T.S., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986); "...es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada...» (S.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1987)-, la ruina proveniente de vicios del suelo -v. gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc.-, o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada "dirección inmediata», en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra -control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc.-, se hacen recaer exclusiva o preponderantemente -junto al constructor y al promotor, en su caso-, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las S.S.T.S., Sala Primera, de 27 de enero de 1988, a cuyo tenor "...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista... »; en la de 13 de julio de 1990, al señalar que "...la colocación del pavimento repercutía, a su vez, en la correlativa competencia del Arquitecto Técnico aquí recurrente, al estar comprendida entre sus funciones técnicas la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico a tenor art. 1.°, A) 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , sobre facultades de tales profesionales... »; las de 2 de noviembre de 1989, 15 de abril de 1991 y 11 de julio de 1992, al señalar que "...de su normativa específica, contenida en los Decretos de 16 de julio de 1935, y 19 de febrero y 11 de marzo de 1971 es inconcuso que la misión del aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones... »; las de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996, cuando se cuidan de precisar que "...la mala calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos, lo que conduce ala responsabilidad solidaria, y en el caso, derivados los vicios denunciados de una incorrecta realización de la obra, al ejecutarse ésta de manera deficiente y descuidada, deben responder de ellos el constructor y el aparejador, por ser éste el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el art. 1 A) 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos ... »; la S. de 2 de diciembre de 1994, que contrajo únicamente a los aparejadores, con exclusión del Arquitecto la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de vigilancia en la ejecución de la obra "...por no tratarse de vicios de la dirección...»; la S. de 15 de mayo de 1995 precisa igualmente que "La jurisprudencia de esta Sala ha ido delimitando la responsabilidad de estos profesionales para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (SS. 15 de octubre de 1991 y 1 de julio de 1992), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas (SS. 12 de noviembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994)... »; o, finalmente, la S. de 3 de octubre de 1996, en la que puede leerse que "...La aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a éstos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra, o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquéllas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 , sobre intervención y funciones de los aparejadores; y 1.° del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos ... ».

QUINTO.- II. Las facultades del organo «ad quem» en relación con la apreciación de la prueba-

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

SEXTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

SÉPTIMO.- III. La valoración de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

OCTAVO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

NOVENO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

DÉCIMO PRIMERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

DÉCIMO TERCERO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

DÉCIMO CUARTO.- Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados..»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557): «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

DÉCIMO QUINTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

DÉCIMO SEXTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica:

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431).

En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«... El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322):

«.. D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

DÉCIMO SÉPTIMO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636):

«... Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

DÉCIMO OCTAVO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167) declaró:

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que:

«... El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541):

«... El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)..».

DÉCIMO NOVENO.- Teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

A su vez, la aplicación de las modalizaciones o exenciones enunciadas respecto de la responsabilidad de los Arquitectos superiores no resulta de aplicación cuando, como aquí acontece, se trata de deficiencias de alcance y trascendencia considerables, como cabe predicar de la impermeabilización, teniendo en cuenta, de un lado, que respecto de las cubiertas, las humedades que presenta la edificación proviene de la aplicación de una técnica no contemplada en el Proyecto y respecto de la cual la propia Arquitecto director de la obra admitió no haber ensayado con precedencia en ninguna otra obra. Esta circunstancia hubiera reclamado, como acertadamente arguye la sentencia de primer grado un comportamiento de control y vigilancia de la ejecución más riguroso y exquisitamente escrupuloso con la peculiaridad del material a emplear sin confiar tal cometido en la fabricante ni, en exclusiva, sobre la constructora y el arquitecto técnico

El problema que se suscita en relación con dicha doctrina atañe a la determinación pragmática del alcance de la noción de «alta dirección». No se trata de atribuir al director de la obra una responsabilidad incondicional ante cualquier defecto constructivo, por entender que él es precisamente el encargado de su suprema vigilancia, lo que acabaría por convertir al mismo en un agente responsable de absolutamente todo lo que suceda en la ejecución. Antes bien, el arquitecto superior no debe responder de aquellas deficiencias que se pruebe originados en la esfera de riesgo recayente en exclusiva sobre otro copartícipe en la construcción.

De acuerdo con esta segunda postura, el arquitecto superior, director de la obra, responderá -el sólo o conjuntamente con otros agentes- de aquellas deficiencias de notable gravedad; es decir, las que recaigan sobre elementos esenciales de la obra (pilares, forjados, cimientos, impermeabilización) y que afecten a la estructura, solidez, habitabilidad o seguridad del inmueble, o, con independencia de la gravedad, consistan en defectos diversos o generalizados, de tal forma que resulten fácilmente perceptibles o detectables a primera vista, mediante una mera inspección ocular, lo que se corresponde con la función de alta o mediata vigilancia. Esto es, cabalmente, lo que acontece en el caso de autos.

Por otra parte, y en cuanto atañe a las humedades del sótano, por la potísima razón de que un desenvolvimiento adecuado de la superior dirección y vigilancia de la obra hubiera permitido advertir como deficiencia del Proyecto la imprevisión de impermeabilización de los muros y corregirla durante la ejecución de la misma disponiendo lo necesario a tal fin, así como verificar la porosidad de aquéllos.

VIGÉSIMO.- Tampoco puede accederse a lo postulado en el cuarto motivo del recurso. No, claro es, por la razón que sostiene la parte recurrida, porque nada permite colegir que se trate de un error material manifiesto, sino que, de acuerdo con lo argumentado en la sentencia de primer grado, constituye una decisión material consciente y deliberada del Juzgador que, por lo mismo, no encuentra adecuado acomodo a través del cauce de la subsanación, corrección o complemento de la sentencia.

La razón cardinal para la desestimación del motivo estriba en que, frente a lo argumentado por la recurrente no incurre en incongruencia.

En efecto. El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998].

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional -SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991.

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum»-, sino también con el soporte fáctico -«causa petendi»- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990].

La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985.

VIGÉSIMO TERCERO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada «positiva» [STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D., 83C965) o «por exceso» [SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D., 85C981); entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D., 41C86); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 (C.D., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» [SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D., 03C211); entre otras].

VIGÉSIMO CUARTO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes [SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D., 93C151)]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D., 98C1202); entre otras].

VIGÉSIMO QUINTO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

VIGÉSIMO SEXTO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D., 03C516); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La sentencia de primer grado argumenta debida y correctamente las razones por las cuales considera que la reparación de la totalidad de las terrazas no se encuentra alcanzada por la exclusión que la propia actora efectúa de parte de los elementos privativos que componen el inmueble, ahora constituido en régimen de propiedad horizontal. Y acude para ello a la doctrina inconcusa que atribuye a las terrazas en la medida en que constituyen cubiertas de los pisos inferiores «elemento común» y no privativo de los comuneros respectivos.

Cuando la actora circunscribe objetivamente su reclamación se orienta inequívocamente a marginar las deficiencias atinentes a los espacios privativos propiamente dichos y, por ende, a las deficiencias constructivas que por afectar a los mismos no pueden ser reclamados más que por sus titulares o con su consentimiento, lo que aquí no concurre en relación con aquellos a los que la demanda explícitamente no se propone comprender.

VIGÉSIMO OCTAVO.- No mejor suerte puede seguir el quinto y último motivo. Es doctrina jurisprudencial inconcusa que la individualización o concreción de cuotas de responsabilidad requiere la determinación, siquiera sea de modo aproximado o convencional de una cuota causal precisa en la contribución al resultado dañoso producido, abstracción hecha de cuál pueda ser su posición en el número o clase de los agentes intervinientes, pues de otro modo se impone por tal concepto su condena solidaria conforme a reiteradísima jurisprudencia (S.S.T.S. de 29 de marzo de 1983, 15 de julio de 1983, 16 de marzo de 1984, 17 de junio de 1985, 22 de mayo de 1986, 6 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 12 de junio de 1987, 27 de octubre de 1987, 17 de mayo de 1988, 7 de julio de 1988, 10 de noviembre de 1988, 24 de enero de 1989, 10 de febrero de 1989, 9 de junio de 1989, 4 de diciembre de 1989, 19 de junio de 1990, 21 de diciembre de 1990, 5 de enero de 1991, 14 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1991, 20 de mayo de 1991, 16 de junio de 1991, 22 de julio de 1991, 8 de junio de 1992, 11 de julio de 1992, 1 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 28 de abril de 1993, 23 de julio de 1993, 29 de noviembre de 1993, 9 de diciembre de 1993, 28 de enero de 1994, 29 de marzo de 1994, 13 de mayo de 1994, entre otras.).

VIGÉSIMO NOVENO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Fidela frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid en fecha 25 de septiembre de 2009 , en los autos de proceso de declaración sustanciado por los trámites de procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1437/2006, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la precitada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en forma legal a las partes previniéndolas que contra la misma, que NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0166/2010, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.