Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 29/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00257/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100029

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000125 /2009

S E N T E N C I A Nº 257 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a quince de junio de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 125 /2009, procedentes del JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCION N. 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 029/2010, en los que aparece como parte apelante D. Ismael representado por la procuradora Dª MONICA EMMA PALACIO ANGULO, y asistido por el letrado D. JAVIER GARCIA RIVERO, y como apelados Dª Eva -incomparecida- y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 1-9-2009, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (f.- 43-49 ) en cuyo fallo se recogía: "Que estimando a la demanda formulada por la representación procesal de doña Eva contra D. Ismael , debo aclarar y declaró disuelto por divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Asimismo se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio:

1º.- La guardia y custodia de los menores María Inmaculada , Carlos Daniel y Juan Manuel se atribuye a su madre, siendo la titularidad de la patria potestad compartida.

2º.-Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor que el padre respecto de los tres menores:

a) fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Hasta tanto el menor Juan Manuel cumpla cinco años, el régimen, en fines de semana alternos, será de 10 a 20 horas del sábado y de 10 a 20 horas del domingo, sin pernocta.

En todo caso, la recogida y entrega de los tres menores se hará en el domicilio materno, desde donde los hijos de la pareja partirán con todo lo necesario (ropas y útiles) para disfrute de la estancia con su padre.

b) las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde el 23 de diciembre a las 20 horas hasta el 31 de diciembre a las 10 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el 6 de enero a las 20 horas. Los años pases corresponde el primer periodo al padre y a la madre del segundo y, viceversa, los años impares.

En las vacaciones de verano, los años padres, corresponderá al padre elegir pasar con sus hijos en el mes de julio o agosto. Este régimen de visitas empezará a las 10 horas del día 1, concurriendo a las 20 horas del último día del mes elegido. Los años pares elegir a la madre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades, y siendo la madre el período correspondiente los años impares y el padre los años pares.

3º.-El padre demandado deberá abonar, como pensión alimenticia a favor de caza uno de sus tres hijos la cantidad de 100 euros mensuales (300€ en total), que deberá pagarse dentro del los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que, al efecto, designa madre y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por ambos progenitores por mitades e iguales partes, incluyendo entre tales los relativos a libros y material escolar, actividades extraescolares, gastos médicos, odontólogos o farmacológicos que no cubran la Seguridad Social. Si los gastos se derivasen de actividades extraescolares, previamente se pactará entre ambos progenitores la forma de atenderlos y le importe que abonar a cada uno de ellos.

4º.- D. Ismael abonará a Dª Eva , en concepto de pensión compensatoria, la cifra de 200 € mensuales. Esta cantidad será pagadera por meses anticipados y actualizable, desde este momento, anualmente, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística un organismo oficial que lo sustituya.

No ha lugar a la imposición de costas...".

En fecha 18 de septiembre de 2009 (f.-51-52) se dictó auto aclaratorio a los efectos de precisar en el apartado 2º b) lo relativo al régimen de visitas comunicaciones y estancias a favor del padre en las vacaciones de verano, puesto que se dice que "los años pares elegirá a la madre" cuando debe decir que "los años impares elegirá la madre".

Vía de esta manera la demanda interpuesta por Dª Eva al recogerse en el fallo lo que era objeto de petición por la parte actora ante la prueba desarrollada en el acto del juicio y en situación de rebeldía declarada en virtud de providencia del 7 de abril de 2009 (f.-34) de la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Ismael se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 63-66) se alegaba las consideraciones oportunas para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia acordando lo siguiente:

"1.- Se establezca a favor del padre, la guarda y custodia de la menor, María Inmaculada , y a favor de la madre la de los hijos menores, Carlos Daniel y Juan Manuel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establezca un régimen de visitas intersemanal a favor que ambos progenitores, de manera que los tres hermanos coincidan de forma alterna bien en el domicilio paterno bien en el domicilio materno durante tres días a la semana para comer o cenar, retornándolos a los domicilios respectivos a las nueve de la noche.

Asimismo, ambos progenitores tendrán de forma alterna a sus hijos durante los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales.

3.- Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, se acuerde a favor del hijo menor Juan Manuel una pensión de alimentos de 100 euros, por las razones expuestas.

4.- se desestime la medida acordada en cuanto a la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa demandante, por cuanto a quedado puesto de manifiesto".

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 81-87) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra y condene en costas en esta instancia a la parte apelante, declarada en rebeldía en su día, por su manifiesta temeridad y mala fe al plantear el recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27-5-2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando por reproducidos los hechos considerados como probados en la sentencia recurrida cabe resaltar que en esta situación de matrimonio contraído entre los ahora litigantes el día 26 de septiembre de 1998 (documento 2, tres y cuatro f.-3 a18) y del cual nacieron tres hijos comunes que son María Inmaculada nacida el 20 de octubre de 1999, Carlos Daniel nacido el 9 de noviembre de 2001 y Juan Manuel nacido el 15 de enero de 2008 (17-25).

Sobre esta base es necesario entrar a considerar las alegaciones realizadas por la parte recurrente, a cuyo efecto se seguir el orden de sus alegaciones.

A) Custodia de los menores.- La primera petición que realiza el recurrente es que "... Se establezca a favor del padre, la guarda y custodia de la menor, María Inmaculada , y a favor de la madre la de los hijos menores, Carlos Daniel y Juan Manuel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores...".

La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 1 y 2, y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y ello de acuerdo con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959), pues "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la custodia de aquellos". La Ley 15/2005, de 8 de julio , modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y dota de una nueva redacción al art. 92 C.C. Y así por lo que respecta a la medida relativa a la custodia de los hijos menores, frente a la parquedad de la anterior redacción del art. 92 , que se limitaba a decir que: "Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos... que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hijos", dedica seis apartados a este tema, pero mantiene el mismo criterio en su art. 92.5 de evitar separar a los hijos .

Los menores en cuestión son María Inmaculada nacida el 20 de octubre de 1999, Carlos Daniel nacido el 9 de noviembre de 2001 y Juan Manuel nacido el 15 de enero de 2008 (17-25), de los cuales según se manifiesta la mayor nacida en el año 1999 continúa con el padre mientras que los dos más pequeños, nacidos en el año 2001 y 2008 están con la madre.

En la sentencia se establece que los hijos del matrimonio pasaran a estar todos juntos bajo la custodia de la madre, criterio que se considera acertado. La niña nacida en 1999 no ha sido oída específicamente ni hay informe psicológico alguno sobre los hijos del matrimonio, pero se considera que es de interés de los menores que permanezcan juntos , educándose y criándose juntos bajo un mismo techo, bajo la custodia de la madre y disfrutando el padre de un adecuado régimen de visitas y de disfrutar de la compañía de sus hijos, considerándose que ante la ausencia de especiales circunstancias el interés de los menores pasa por permanecer unidos, sin perjuicio de que más adelante según vayan alcanzando mayor edad pueda plantearse otra solución atendiendo a lo que los menores vayan manifestando y se considere más ajustado para su educación.

B) Régimen de visitas.- Solicitaba el recurrente que "...Se establezca un régimen de visitas intersemanal a favor que ambos progenitores, de manera que los tres hermanos coincidan de forma alterna bien en el domicilio paterno bien en el domicilio materno durante tres días a la semana para comer o cenar, retornándolos a los domicilios respectivos a las nueve de la noche.

Asimismo, ambos progenitores tendrán de forma alterna a sus hijos durante los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales..."

La alegación contiene dos partes la primera de ellas hace referencia a un régimen de visitas que sólo se puede entender atendiendo a lo que luego se dirá respecto de los gastos en alimentos para los hijos.

Debe desestimarse tal alegación en recurso al considerarse más ajustada al interés de los menores el fijado en la sentencia al establecer una mayor y necesaria para los niños estabilidad en el entorno familiar que el constante cambio de domicilio a lo largo de la semana que se pretende imponer con el régimen propuesto.

Por lo referido a los fines de semana y siguiendo con el criterio establecido en la sentencia recurrida se establece que fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Hasta tanto el menor Juan Manuel cumpla cinco años, el régimen, en fines de semana alternos, será de 10 a 20 horas del sábado y de 10 a 20 horas del domingo, sin pernocta."

Debe atenderse para ello a la fijación de un régimen adecuado respecto de los dos hermanos más mayores y especial respecto del menor dada su escasa edad, entendiéndose más ajustado el fijado en la sentencia recurrida.

C) Respecto de los alimentos para los hijos.- En el recurso de apelación se interesa " 3.- Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, se acuerde a favor del hijo menor Juan Manuel una pensión de alimentos de 100 euros, por las razones expuestas.".

Tanto en atención a que no se ha estimado la pretensión del recurrente en cuanto al régimen de estancia y visitas de los hijos debe ser rechazada la pretensión realizada.

En igual sentido y atendiendo a la cantidad que para el menor se pretendía de alimentos, 100.-euros debe ser también rechazada en tanto que no es un solo hijo respecto del cual debe prestar alimento sino 3.

Ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos y para determinar la cuantía, el Art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos.

La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el artículo 110 del Código Civil , que no puede dejarse vaga de contenido; ha de darse cobertura a las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que "... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad...." (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09).

En base a lo expuesto procede fijar la cuantía de 100.-euros/mensuales como mínimo vital por cada uno de los hijos, cuantía aproximada a la que ha venido estableciendo esta Sala en otras resoluciones de un cierto parecido (SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 ).

D) Pensión compensatoria para esposa.- Respecto de la configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria, constituye doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la Sentencia de 10-3-2009 que del tenor del artículo 97 del Código Civil "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...." se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio en este sentido la STS 5-11-2008 señala como presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión compensatoria en la "...desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura...".

En cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura;; trabajo que desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado, preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., recogidas en los números 2, 3 y 8 del art. 97 del Código Civil ,

La pensión compensatoria no tiene un carácter vitalicio, ni de derecho absoluto o incondicional e ilimitado en el tiempo, sino que, por el contrario tiene un carácter de derecho el relativo circunstancial y sobre todo limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad. Por ello nada impide su fijación con carácter temporal, ahora expresamente reconocida en el artículo 97 del Código Civil , a partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio (SS de esta Sala de 29-6, 5 y 8-5, 23-1-2009 ). Pero esta temporalidad exige la previsión de las condiciones o circunstancias que la determinan, y en su caso establecer el plazo en la que se estima se superaría el desequilibrio que justificó su establecimiento.

Es por todo ello que atendiendo a la situación de la esposa, la posibilidad de acceso al mercado laboral y el trabajo que viene realizando, así como al tiempo que ha durado el matrimonio y la atención a los hijos del mismo que se considera adecuado el establecimiento de una pensión de 200 euros fijada en la sentencia pero limitada en el tiempo y que atendiendo los criterios anteriormente señalados se fija por un plazo de 3 años, siendo por lo tanto el único punto en el que se modifica la sentencia recurrida.

En cuanto a su régimen de actualización así como respecto del de los alimentos a los hijos del matrimonio debe mantenerse el que ha establecido la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de las costas procesales, en atención a las circunstancias del caso, la naturaleza del procedimiento, así como la modificación parcial de algún concepto no procede la condena en costas, y cada parte atenderá a las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacio Angulo, en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia de fecha 1-9-2009 y aclarada por Auto de 19-9-2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Calahorra , en juicio de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 125/09, de que dimana el Rollo de Apelación nº 29/10, debemos revocar parcialmente la misma a los únicos efectos de fijar la duración temporal del abono de la pensión compensatoria a la esposa en el plazo de 3 años, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus extremos.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.