Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 99/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 99/2011.

SENTENCIA NÚM. 257/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a dieciséis de Junio de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente e impugnada, representada por la Procuradora Carmen Baeza Ripoll y dirigida por la Letrada Lorena Candela Saval , y como apeladas Dña Encarnacion y Juana , representada por la Procuradora Dña Mª Amparo Alberola Perez con la dirección Letrada de Dña Francisca Gutierrez Leon y como apelada e impugnante la mercantil Rojo Inver S.L. representada por la Procuradora Dña Cristina Torregrosa Gisbert con la dirección del Letrado D. Fidel García Vicente .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente del Raspeig, en los autos de juicio ordinario número 652/06, se dictó en fecha 16 de Febrero de 2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que con estimación parcial de la demanda presentada por Dña. Encarnacion y Juana contra la comunidad de Propietarios Edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Vicente del Raspeig debo declarar y declaro LA VALIDEZ del acuerdo adoptado por Junta extraordinaria de fecha 24 de Agosto de 2006 por el que se aprueba la instalación de ascensores en la Comunidad aunque sin que estén obligadas a contriubuir al pago de los gastos de instalación del mismo.

Que con la estimación parcial de la demanda presentada por la mercantil Rojo Inver S.L. se considera nulo el acuerdo de la Junta General de 7 de noviembre de 2006, relativo a la puesta en marcha de obras para la instalación de ascensor y sobre el procedimiento de reclamación de morosos, en cuanto supongan, reclamación de cantidad derivada de la distribución entre los propietarios, de la derrama acordada. No se estima nulo el acuerdo de Junta General Extraordinaria de fecha 24 de Agosto de 2006.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes dado lo establecido en el fundamento jurídico cuarto. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, e impugnó actora, habiéndose tramitado los mismos por escritos en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 99/11 señalándose para votación y fallo el pasado día 15 de Junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara por un lado válido el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2006 que aprueba la instalación del ascensor en la Comunidad de Propietarios; y por otro nulo el acuerdo de 7 de noviembre sobre distribución de gastos entre propietarios y sobre reclamación de morosos.

La Comunidad de propietarios se opone en el recurso de apelación a la pretensión que le es desvaforable, esto es, a la declaración de que no existe obligación de pago de los comuneros de los locales comerciales al tratarse de una obra necesaria para facilitar la accesibilidad de personas mayores , y en consecuencia ante un gasto obligatorio para todos los comuneros. También discrepa de la nulidad de la junta de 7 de noviembre de 2006, por el motivo de no constar la relación de propietarios morosos, ya que según refiere en el recurso en la convocatoria que tuvo lugar el 30 de octubre , el administrador desconocía qué propietarios no habían pagado al no haber vencido el plazo para el abono de la derrama que vencía el 31 de octubre.

Por la representación de Rojo Inver S.L impugna la Sentencia respecto al primer pronunciamiento que le resulta desvaforable, esto es, respecto a la mayoría para el acuerdo de instalación del ascensor en la comunidad de Propietarios aprobado en la junta de fecha 24 de agosto de 2006. Argumenta que la instalación del mismo requiere una mayoría de 3/5 de los propietarios, que a la vez representen 3/5 partes de las cuotas de participación (17.1.2 de la Ley de Propiedad Horizontal).

SEGUNDO.- Planteado así los motivos de oposición frente a la sentencia es necesario resolver la impugnación de la Sentencia en primer lugar , pues la estimación de la nulidad del acuerdo de instalación del ascensor nos llevaría ineludiblemente a acordar la nulidad del segundo acuerdo de distribución de gastos. La actora argumenta en el recurso que por la manera que se plasmó el acuerdo, no resulta de aplicación el artículo 17.1.3 citado, pues en ningún caso se tuvo en cuenta la instalación como supresión de barreras arquitectónicas, por lo que estima que la mayoría debe ser de 3/5, y en todo caso alega que , tampoco se ha obtenido con los 6 votos a favor la mayoría de las cuotas de participación

Impugnación que no puede ser acogida, pues precisamente en determinadas materias como son los puntos tratados en ese precepto (artículo 17-1 ) como ascensor , portería, conserjería y en concreto el establecimiento de nuevos servicios comunes que tiene por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas se ha suavizado por el legislador el "quórum" necesario para su adopción y se concluye una vez adoptado el acuerdo con su obligatoriedad para todos los copropietarios sin distinción.

Es necesario advertir que al caso presente , existiendo en el Edificio propietarios mayores de 70 años tal como consta acreditado en autos, la instalación del ascensor deviene en necesaria para sus condiciones de uso y habitabilidad, pues la legislación equipara a las personas con discapacidad junto con las de mas de 70 años (como refleja la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre límites del dominio sobre Inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad y llevada tal equiparación al actual artículo 10-2 de la Ley Propiedad Horizontal en redacción operada por la Ley) para que se lleve a efecto la eliminación de las barreras arquitectónicas por lo que no puede reputarse un gasto no necesario, precisamente para dar cumplimiento al mandato constitucional del derecho a una vivienda digna y adecuada (artículo 47 Constitución Española, principio rector de la vida social y económica).

En cuanto a la mayoría simple , conforme consta en el acta, sí se obtuvo con seis votos a favor que representan el 41,65% de las cuotas frente a los cuatro en contra que representan el 41,53%.

TERCERO.- Ratificado la validez del acuerdo de instalación de ascensor queda por determinar si debe repercutirse el coste a todos los copropietarios incluidos los locales, como pretende la Comunidad en el recurso de apelación . No sirve a los efectos de resolver el recurso la alegación sobre el no uso del elemento controvertido y la exención en el título constitutivo de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de participar en los gastos de mantenimiento referentes a "zaguán y escalera de subida a los pisos", conforme el criterio de la mayoría de las Audiencias en el sentido de que aunque algún propietario esté excluido por el título o los estatutos de los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento de determinados elementos comunes, como es el caso del ascensor, tienen obligación de contribuir a los gastos de instalación "ex novo" o de reposición , por el mayor valor que adquiere el edificio del que son copropietarios por tal mejora [ AP Burgos (3ª), S 24.09.1993 ; Alicante (5ª), S 11.11.2004; AP Madrid (25ª), S 9.10.2006].

En cuanto a la mayoría necesaria, como recogen las Sentencias de la mayor parte de las A.P, requiere para la distribución de gastos la misma mayoría que para adoptar el acuerdo de instalación, así se pronuncia entre otras , la A.P de Zaragoza en Sentencia de fecha 25-11-2004; la A.P de Gerona en Sentencia de fecha 28-06.2004; La A.P de León, en Sentencia de fecha 23-03-2004. la A.P de Baleares de 7-2-2005, esta última recoge el criterio de otras Audiencias, que trascribimos "A la vez, se considera contrario a la finalidad de la reforma legislativa antedicha , exigir una mayoría de 3/5 para la instalación de un servicio, y una unanimidad para regular la distribución de gastos del nuevo servicio aprobado distinta al porcentaje de cuota de participación, que en su resultado final restringiría o dificultaría notablemente el aludido acuerdo; todo ello sin perjuicio de que no sean admisibles situaciones de abuso de Derecho que puedan producirse, pero que, en el supuesto enjuiciado, no se presentan".

Por lo que se refiere a la nulidad del acuerdo de fecha 7 de noviembre de 2006 porque en su convocatoria no se reflejó la relación de propietarios morosos, tiene razón el apelante en cuanto que no podía hacerse constar cuando el plazo para pago de al derrama aprobado en anterior junta no había finalizado en al fecha de la convocatoria el día 30 de octubre de 2006, ya que finalizaba en fecha 31 de octubre, y cuando además era uno de los puntos a tratar.

Por otro lado el acuerdo adoptado es una consecuencia del anterior adoptado de pago , conforme a la cuota de participación, y acuerdo remitido, junto con los anexos I y II, que determina las cuotas a pagar de cada propietario.

En suma no nos encontramos ante mera obra de innovación no exigible sino que al caso es necesaria y de ahí la diferencia entre aquel precepto y el artículo 17 en relación con el artículo 9-1 apartado e), ya que al ser necesarios todos los copropietarios han de contribuir al coste de instalación.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La desestimación de la impugnación lleva consigo la imposición de las costas derivadas de su recurso al impugnante, conforme el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de impugnación de la Sentencia interpuesto por al representación de Rojo Inver S.L y estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Vicente del Raspeig nº 1 con fecha 16 de febrero de 2010, en el procedimiento de juicio ordinario nº 652/2006 tramitado en ese juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, en el extremo relativo a declarar la validez del acuerdo de 7 de noviembre de 2006 sobre puesta en marcha de las obras APRA la instalación del ascensor y sobre las cuotas de liquidación de derramas y reclamación de las mismas, con imposición de costas a los demandados. Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada del recurso de apelación, y sí se imponen al impúgnate ante la desestimación de su recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3.º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta sección de la audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. magistrado que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.