Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 633/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 633/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 72/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a catorce de junio de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 72/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de IBERGRAFIC S.A., representada por el procurador Alfredo Martínez Sánchez y asistida del abogado Jorge Mora Hernández, contra CILSA CENTRE INFORMÀTIC S.L. y Ezequias , representados por el procurador Ángel Joaniquet Ibarz y bajo la dirección de la abogada Joana Marín Fonseca, que penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por dicha parte demandada contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador Alfredo Martínez Sánchez en la representación que ostenta frente a CILSA CENTRE INFORMATIC S.L. y frente a D. Ezequias (...) y condenar a los demandados conjunta y solidariamente a abonar a favor de la actora la cantidad de 36.000 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda. No se hace expresa imposición de costas debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad" .

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SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CILSA CENTRE INFORMÀTIC S.L. y Ezequias , que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 6 de abril.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. IBERGRAFIC S.A. demandó a CILSA CENTRE INFORMÀTIC S.L. (CILSA), y a su administrador Don. Ezequias , ejercitando contra la primera la acción de resolución del contrato de "arrendamiento de obra" concertado el 23 de julio de 2003, relativo a un programa informático, por incumplimiento de la sociedad demandada, que nunca llegó a entregar e instalar la prestación informática prometida. Interesaba así mismo su condena al pago de la cantidad total 48.795,22 €, que la actora hubo de abonar a una entidad financiera para el pago a la sociedad demandada del precio presupuestado, 36.000 €, que ésta percibió en su integridad.

Acumulaba, contra el citado administrador, la acción de responsabilidad prevista por el art. 105.5 de la LSRL , al no haber promovido la disolución pese a concurrir la causa de disolución imperativa de pérdida patrimonial (art. 104.1.e de dicha Ley ), pretendiendo su condena solidaria al pago de la deuda social.

2. La pretensión de naturaleza contractual se basaba en los siguientes hechos:

a) IBERGRAFIC formalizó con la demandada CILSA un contrato que tenía por objeto la confección e instalación por esta última de un programa informático para la mecanización de la gestión administrativa de la empresa, en sus áreas comercial, contable y financiera, aceptando a tal efecto la oferta de prestaciones y presupuesto elaborado por la demandada mediante documento de fecha 23 de julio de 2003 (documento 3).

En este documento CILSA se comprometía al desarrollo e instalación del programa de gestión administrativa en dos fases:

1)la primera, de 3/4 meses de duración, cuya finalidad (a tenor del documento) es la utilización transitoria de los sistemas aplicativos de CILSA para "unificar criterios de trabajo, recompilar la información existente que sea recuperable, al mismo tiempo que facilitar el desarrollo de las particularidades del aplicativo para la plataforma definitiva, comprendiendo la toma de datos necesaria, el análisis general y el estudio de las herramientas para la recuperación y organización de la información disponible actualmente en múltiples sistemas; el traspaso y adecuación de la información recuperada a los nuevos sistemas de archivos utilizados en esta fase y puesta en marcha del sistema";

2)y la segunda, de 6/8 meses de duración, para la puesta en marcha definitiva del sistema, con transferencia de los archivos utilizados hasta el momento.

CILSA se obligó a la puesta en marcha definitiva del sistema en el plazo máximo de 12 meses, por un precio alzado de 36.000 €, pagaderos de forma fraccionada.

b) Para atener el pago del precio, la actora acudió a la financiación externa, mediante la suscripción de tres contratos de renting con una entidad financiera.

c) CILSA, que en marzo de 2004 cobró íntegramente el precio convenido (de la entidad financiera), no pasó de la primera de las fases de implantación del software.

d) A mediados de 2005 la demandada CILSA manifestó a la actora su imposibilidad para cumplir el encargo, debido a su grave situación financiera.

Ante esta situación, la actora resolvió anticipadamente los tres contratos de renting, abonando el importe total de 44.619,22 €, que reclama en su demanda como efecto de la resolución del contrato, más otros 4.176 € que pagó directamente a la demandada.

e) IBERGRAFIC contrató a otro proveedor informático, IG SISTEMAS S.L., para que le suministrara un software análogo al que había encargado a la demandada, que se describe en la factura pro-forma que aporta (documento 150), y para lo cual hubo de suscribir otro contrato de financiación (renting, con una entidad financiera).

3. La sentencia de primera instancia, tras rechazar las defensas que opusieron la sociedad demandada y su administrador, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de CILSA, a la que condenó a la restitución de los 36.000 € percibidos como precio de la integridad de la prestación asumida, y denegó la cuantía superior reclamada en la demanda como desembolso de la financiación.

Además, condenó solidariamente al administrador por aplicación del régimen de responsabilidad del art. 105.5 LSRL , al estimar probado que la sociedad estaba incursa en la causa de disolución invocada (art. 104.1.e LSRL ) desde enero de 2003, por reflejar su contabilidad fondos propios negativos.

4. En su recurso, ambos demandados no combaten expresamente la responsabilidad del administrador, sino únicamente la procedencia de la resolución contractual por incumplimiento y la consiguiente deuda social, reproduciendo a tal efecto las defensas que alegaron en su escrito de contestación.

Reiteran también la cuestión de la falta de competencia objetiva del juzgado mercantil para conocer las acciones acumuladas en la demanda, que hicieron valer mediante declinatoria que fue desestimada por auto de 2 de abril de 2008.

SEGUNDO. 1. La parte demandada alega, en definitiva, que existe una indebida acumulación de acciones ya que la principal, de resolución contractual y de reclamación de cantidad, es de naturaleza civil y por tanto competencia de la jurisdicción civil, y no del Juzgado mercantil.

Las acciones acumuladas son, ambas, de naturaleza "civil", y el Juzgado mercantil está integrado en la jurisdicción civil (art. 86 ter LOPJ ). Lo que quiere decir la parte demandada, sin duda, es que el Juzgado mercantil, de acuerdo con el art. 86 ter LOPJ , carece de competencia objetiva (no funcional, como dice el recurso) para conocer la acción de origen y naturaleza contractual (dirigida contra la sociedad) y, por ello, se ha producido una indebida acumulación de acciones de conformidad con el art. 73.1 LEC , lo que habría de dar lugar, en su decir, a la nulidad de actuaciones.

2. El auto del juzgado de 2 de abril de 2008 alude al criterio de este tribunal, que venimos manteniendo desde nuestro Auto de 13 de febrero de 2006, sobre la atracción de la competencia objetiva del Juzgado mercantil para conocer las acciones contractuales dirigidas contra las sociedades mercantiles que se acumulan a las acciones de responsabilidad de sus administradores, como regla general.

Hemos estimado esa regla con base en los siguientes argumentos, que ahora ratificamos para desestimar la cuestión planteada.

3. Al haberse acumulado una acción o pretensión cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de Primera Instancia (la basada en el título contractual, contra la sociedad) y otra, fundada en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, que corresponde al Juzgado mercantil, surge la controversia sobre la procedencia de la acumulación, siendo necesario coordinar las normas procesales relativas a la acumulación de acciones (en particular el art. 73.1 LEC ) y las que deslindan el ámbito competencial entre órganos jurisdiccionales dentro de la jurisdicción civil (a la que pertenecen, también, los juzgados mercantiles).

En principio, carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos, ya sea porque son deudores solidarios o uno responsable solidario de la deuda del otro (en el caso de la acción basada en el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en el 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), o sea porque la acción indemnizatoria dirigida contra uno de ellos, el administrador (al amparo del art. 135 TRLSA ), le convierta en responsable de la deuda del otro (la sociedad), al identificarse la indemnización con el crédito del acreedor social (o con una parte del mismo).

Esa hipotética situación, de demandas paralelas, por haberse prescindido de la acumulación de acciones en la misma demanda, podría dar lugar a sentencias contradictorias, pues el juez mercantil, para enjuiciar la responsabilidad del administrador, deberá juzgar la existencia de la deuda a cargo de la sociedad (que es requisito de la acción de responsabilidad ex lege , -arts. 105.5. LSRL y 262.5 TRLSA- y de la acción individual de responsabilidad -art. 135 TRLSA ), que es materia necesitada de prueba para el éxito de la acción cuyo conocimiento le corresponde. De ahí que, necesariamente, en tal situación, se suscite el problema de la prejudicialidad y eso es, entre otras cosas, lo que trata de evitar el instituto de la acumulación de acciones.

Es cierto que la literalidad del art. 73.1 LEC (aparentemente) impide la acumulación en este caso, conduciendo así al resultado no deseado, que el ordenamiento procesal trata de evitar. Si así resulta, entre otras cosas porque el precepto es anterior a la creación y al deslinde competencial legislativo de los Juzgados mercantiles, debe imponerse una solución integradora y conciliadora con el designio de la Ley procesal, que no es precisamente entorpecer la tutela judicial efectiva, menoscabar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, fomentar el "peregrinaje de jurisdicciones", o introducir innecesariamente complejidad técnica en el desarrollo del proceso. De hecho, dice la LEC en su Exposición de Motivos (VIII), al tratar del objeto del proceso civil, que parte de dos criterios inspiradores: "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo" , aludiendo seguidamente a la necesidad de evitar la "multiplicación innecesaria" de la actividad jurisdiccional, a la economía procesal y, ante todo, a la seguridad jurídica.

Tampoco puede olvidarse que (sin duda a tales efectos) se potencia de hecho la acumulación de acciones en la misma demanda, como resulta de instituciones como la preclusión y la improcedencia de acumular procesos ulteriores si éstos pueden evitarse mediante la excepción de litispendencia, o si lo que se plantea en ellos pudo suscitarse mediante acumulación inicial de acciones.

Por ello, la referida norma, al igual que el art. 46 LEC , en la medida en que son idóneas y eficaces para resolver el conflicto planteado, merecen una interpretación racional que, sin ser irrespetuosa con el reparto de competencias por razón de la materia y conjugando los intereses en juego (sin ignorar el orden público), simplifique el acceso a un proceso único sin dilaciones indebidas, en el que puedan ser tratadas cuantas cuestiones merezcan serlo por el mismo juez, procurando, en suma, tanto la economía procesal como la seguridad jurídica y mejorando la realidad e imagen de la Justicia civil, que no tiene por qué padecer por la creación de órganos especializados dentro de ella.

Lo cierto es que el Juzgado de Primera Instancia no puede conocer de la acción de responsabilidad frente a los administradores basada en normas de Derecho societario, pero lo que no puede decirse es que el Juez mercantil no pueda conocer de la materia que constituye el objeto de la acción ejercitada frente a la sociedad, que, en principio, sería competencia del primero, pues la existencia y legitimidad de la "deuda social" debe ser objeto de enjuiciamiento, y no ya como "cuestión incidental", para decidir la responsabilidad del administrador. De hecho lo haría, en el estricto ámbito de su competencia, de ser dirigida la demanda únicamente contra el administrador, sin que sea admisible que, en tal caso, pueda rechazar el conocimiento de uno de los requisitos necesarios para declarar su responsabilidad, con el pretexto de ser cuestión "civil", pues en el ejercicio de la acción fundada en preceptos societarios pasa a ser cuestión "mercantil".

Acumulándose ambas pretensiones, no se trata tanto de reconocer en ellas una conexidad que pueda justificar su acumulación (que la hay, sin duda), cuanto de admitir su dependencia en régimen de subordinación, pues, en el supuesto de acumulación, el éxito de la acción contra la sociedad (mediante la cual se reclama a la misma el pago de una deuda) deviene presupuesto de la acción de responsabilidad del administrador. Pero no puede ignorarse que esa relación de subordinación no es consustancial o genética, ya que sólo lo será si la actora acumula la demanda frente a la sociedad. De no hacerlo, si se dirige sólo contra el administrador, subsiste la necesidad de enjuiciar la deuda social, bien que ahora como requisito de la acción de naturaleza societaria-mercantil.

Quiere ponerse de manifiesto con ello que, en todo caso, la acción mercantil engloba o abriga la materia propia de la acción que, en principio, correspondería al Juez de Primera Instancia, y de aquí la esencial quiebra del art. 73.1 LEC si se aplica con estricto apoyo en su literalidad y prescindiendo de su finalidad y espíritu, pues o bien conduce a sustraer del Juez mercantil el conocimiento de uno de los requisitos de la acción de responsabilidad del administrador, o bien propicia la división de la causa dando lugar a dilaciones por prejudicialidad o, en otro caso, a sentencias que podrían ser incompatibles y contradictorias.

Para evitarlo, el órgano jurisdiccional mercantil debe atraer el conocimiento de ambas acciones acumuladas pues, en todo caso, se pretenda o no la condena de la sociedad, debe resolver sobre la materia que constituye su objeto, teniendo en cuenta, además, que aquéllos pertenecen al orden jurisdiccional civil, dentro de cuyo ámbito se desenvuelve la pretensión contra la sociedad.

TERCERO. 1. En cuanto al fondo, la parte demandada reitera su versión de los hechos:

IBERGRAFIC venía trabajando, con anterioridad a contratar a CILSA, con tres programas informáticos diferenciados: uno de gestión, otro de presupuestos generales y el tercero de presupuestos específicos. La actora contrató a CILSA para que diseñara el nuevo programa de gestión, con intención de contratar a otros terceros para que confeccionaran los nuevos programas de presupuestos. Finalmente, tras haber contratado a CILSA, la actora decidió realizar todo el desarrollo informático con un tercero, IG SISTEMAS, porque le resultaba más rentable, ya que por el mismo precio le realizaban también el programa de gestión, y de ahí que en mayo de 2005 IBERGRAFIC resolviera unilateralmente el contrato con CILSA.

En el contrato no estaba prevista ni se contabilizó la cesión, por parte de CILSA, de un programa provisional de gestión administrativa durante la primera fase, para que la empresa pudiera seguir trabajando. Pese a ello CILSA suministró el sistema operativo THEOS , y hubo de transferir a este sistema todos los datos e información que obraban en los antiguos sistemas que utilizaba la actora, suministrados por LOGIC CONTROL.

Durante la primera fase se produjo una novación modificativa del contrato, en lo que afecta al plazo de instalación y puesta en marcha del programa, porque CILSA tuvo que invertir tiempo adicional en la instalación del sistema operativo provisional (el THEOS ), traspasar a él todos los datos de los programas antiguos, formar al personal, etc., y la actora solicitó trabajos adicionales, fuera de presupuesto, que motivaron las correspondientes facturas de CILSA, extra-presupuestarias, que IBERGRAFIC pagó (documentos 4 y 5 de la contestación). No obstante, CILSA realizó otros trabajos añadidos, no presupuestados, que no facturó. Todo ello imposibilitó el desarrollo del proyecto encomendado en el tiempo previsto en el contrato.

CILSA no resolvió el contrato por imposibilidad de llevar a cabo el proyecto, sino que fue una decisión unilateral de IBERGRAFIC. De hecho, CILSA, tras la resolución (en mayo de 2005), continuó prestando servicios y realizando trabajos para la actora hasta febrero de 2006, para la exportación de datos al nuevo aplicativo instalado por IG SISTEMAS (pág. 12 de la contestación, f. 259 vuelto). Esos trabajos ocuparon un total de 238 horas, que hubieran merecido una retribución de más de 13.000 €. La razón de realizar tales trabajos una vez resuelto el contrato fue el pacto que alcanzaron las partes, al tiempo de la resolución, con el fin de compensar la posible deuda de CILSA frente a la actora.

Este acuerdo justifica la alegación, extintiva o excluyente de la reclamación, de pacto o promesa de no pedir, que a su vez explica que la actora no aplicara en ningún momento la cláusula penal establecida en el contrato, que penaliza el retraso en la puesta en marcha definitiva del programa contratado.

Subsidiariamente alega el recurso la excepción de contrato parcialmente cumplido, que ha de determinar una minoración del crédito reclamado en atención al trabajo efectivamente realizado por CILSA del que se ha beneficiado IBERGRAFIC, debiendo contabilizarse todos los trabajos extra-presupuestarios realizados por la demandada.

2. La sentencia valoró la prueba practicada y concluyó que CILSA había incumplido totalmente su prestación, por lo que la resolución era procedente con el efecto de la restitución de los 36.000 euros que, como precio, percibió.

Considera la sentencia en su razonamiento (a) la testifical del Sr. Benjamín , representante de IG SISTEMAS (empresa contratada por la actora a medidados de 2005 para el desarrollo e implantación de un programa análogo al contratado con CILSA y que ésta no ejecutó), de la que se desprende que CILSA no había instalado prácticamente nada; (b) que la demandada ha reconocido que no ha terminado el trabajo contratado, sin acreditar quién fue la responsable de ello; (c) que no hay prueba del pacto resolutorio con compensación de deudas mediante trabajos a realizar con posterioridad; y (d) que la instalación temporal o provisional del sistema operativo THEOS debe entenderse comprendida en la logística de la fase primera, y se trataba de un sistema anticuado que nada tenía que ver con la ejecución del programa contratado.

CUARTO. 1. Por nuestra parte, la revisión del material probatorio obrante en las actuaciones no nos lleva a una conclusión distinta, que no sea la de apreciar que la sociedad demandada incumplió el contrato de manera definitiva por causas a ella imputables, frustando la expectativa económico-negocial de la parte actora, lo que determina la procedencia de la resolución y la restitución de la prestación económica recibida, que fue la integridad del precio presupuestado pues, a cambio, CILSA no llegó a comenzar la implantación del programa informático más o menos específico o ad hoc a que se comprometió en el contrato, compeliendo a la actora a contratar a un tercero para su realización.

2. Para esclarecer el contenido y alcance de la prestación asumida por CILSA, que sin duda (como aprecia la sentencia apelada) fue de resultado, debemos atender al documento de oferta y presupuesto elaborado por la propia demandada. En dicho documento se oferta, por un precio total de 36.000 €, la confección, instalación y puesta en marcha de un programa informático para la "mecanización completa de la gestión administrativa de la empresa en sus áreas comercial, contable y financiera" (página 1). Se trata de una "oferta de solución global de mecanización, incluyendo la utilización de las herramientas necesarias para la recuperación de información, estudio y análisis de la casuística de la empresa, la elaboración de procesos progresivos para evitar la discontinuidad y/o la pérdida de datos en el curso de la instalación, y la formación necesaria del personal usuario" (pág. 3).

En este sentido, tras el análisis de necesidades y la evaluación del inventario actual de aplicativos de IBERGRAFIC, CILSA oferta un programa o aplicativo con ese alcance, denominado ERP STARGEST . Se prevé que, dada la diversidad de aplicativos y plataformas de las que a la sazón disponía IBERGRAFIC, con la consiguiente dispersión de datos, es necesaria una reorganización y estructuración de los mismos, lo que será efectuado en entorno Windows. Para obtener la uniformidad de los datos actuales y adecuar los módulos del aplicativo a las características del entorno de la empresa , la instalación sería ejecutada en dos fases, ya descritas.

Se trataba, por tanto, de la confección e instalación de un programa informático de gestión integral de la empresa, como confirmó el legal representante de la actora y la ex empleada Sra. Magdalena , que presenció el desarrollo de los trabajos de CILSA. Dicha empleada (que ya había abandonado IBERGRAFIC cuando prestó declaración) manifestó que IBERGRAFIC contrató con CILSA el programa de gestión administrativa global, y con otros terceros los programas de presupuestos. El programa de presupuestos fue contratado por IBERGRAFIC con el informático Sr. Julio , que también prestó declaración como testigo para confirmar que implantó dicho programa de presupuestos en 2001/2002 y que no coincidió con CILSA en el desarrollo de su trabajo.

Por su parte, Don. Benjamín , legal representante de IG SISTEMAS S.L., declaró que fue contratado por IBERGRAFIC a mediados de 2005 para la confección e instalación de un programa de gestión integral para artes gráficas (la actividad a que se dedica la actora), una vez que CILSA había cesado en el desarrollo de su programa.

Lo que resulta de lo actuado es, por tanto, que IBERGRAFIC contrató con la sociedad demandada el desarrollo e implantación de un programa de gestión administrativa integral de la empresa, cuando ya había implantado un programa aparte de presupuestos. Decae por ello la versión de la demandada, que sostiene que IBERGRAFIC contrató a CILSA para que diseñara un nuevo programa de gestión con intención de contratar a otros terceros para que confeccionaran un nuevo programa de presupuestos y que, finalmente, decidió realizar todo el desarrollo informático con un tercero, IG SISTEMAS, porque por el mismo precio realizaba también el programa de gestión.

Por el contrario, cobra credibilidad la versión de la actora: el programa de presupuestos ya estaba realizado y se contrató con CILSA el de gestión integral, compuesto por un módulo base, un módulo de gestión comercial (gestión común, de compras, de almacén, de ventas, de comisionistas, de movimientos), un módulo contable y un módulo financiero, tal como describe el contrato-presupuesto elaborado por CILSA el 23 de julio de 2003.

Está probado así mismo que IG SISTEMAS fue contratada, a mediados de 2005, cuando ya se había resuelto de hecho la relación contractual con CILSA, para elaborar el programa de gestión integral. Afirmó el legal representante de dicha empresa (Sr. Benjamín ) que cuando entraron a trabajar para IBERGRAFIC ya había un programa de cálculo de presupuestos de papel continuo; que encontraron instalado el sistema operativo THEOS , el cual ya en 2003 era un sistema anticuado, desfasado y obsoleto; que para instalar dicho sistema harían falta unos tres días a lo sumo; que dicho sistema nunca fue operativo a nivel de producción, aunque sí en el aspecto contable; que IBERGRAFIC no tenía un sistema informático para gestionar adecuadamente la producción; y que hicieron un trasvase de datos de saldos de apertura.

La ex empleada Magdalena confirmó que IBERGRAFIC tuvo que trabajar con el sistema THEOS , cedido por CILSA, durante dos ejercicios económicos, y que este sistema era muy antiguo y daba problemas, ralentizando la gestión de la empresa. Afirma esta testigo que CILSA no llegó a hacer nada más que instalar el THEOS .

En suma, a partir de tales medios de prueba, lo que debe estimarse acreditado es que la actora contrató con un tercero, IG SISTEMAS, después de mayo de 2005, la elaboración e instalación del programa informático de gestión administrativa integral que necesitaba, lo mismo que con anterioridad había contratado con CILSA, y que ese tercero (IG SISTEMAS), al desarrollar el programa, se encontró con un sistema operativo provisional, cedido por CILSA, anticuado y obsoleto, que no satisfacía la gestión de la producción, estando ya instalado un programa de cálculo de presupuestos (por el informático Sr. Julio ).

Decimos por ello que la versión de la demandada no queda refrendada por la prueba practicada y que, por el contrario, cobra verosimilitud el relato histórico que ofrece la actora: CILSA, en dos años, se limitó a instalar el referido sistema operativo provisional, THEOS , para que la actora pudiera continuar con la gestión informática y recuperar los datos de su antiguo sistema, pero el sistema cedido, THEOS , no era satisfactorio a nivel operativo de producción. Si en mayo de 2005, transcurrido ya en exceso el plazo para la puesta en marcha definitiva del programa prometido, IBERGRAFIC contrató a un tercero, bien puede deberse a la decisión de CILSA de abandonar el proyecto, o bien, lo que también estaría justificado, a la propia decisión de IBERGRAFIC de prescindir de sus servicios, dado el tiempo transcurrido y la deficiente prestación transitoria de CILSA.

Más parece que ocurrió lo primero, porque CILSA ya había cobrado la integridad del precio convenido y, por ello, no había razón lógica para que IBERGRAFIC prescindiera de sus servicios y de la prestación prometida, ya pagada, que ni siquiera había sido desarrollada, y porque, de haberse resuelto el contrato unilateralmente por IBERGRAFIC, no hay constancia de ninguna protesta por parte de CILSA, como hubiera sido lógico, ni de una propuesta de liquidación para hacer suya la totalidad o una parte del precio percibido, en función del trabajo realizado.

3. En la fase primera, indica el documento de oferta-presupuesto que reglamenta la relación contractual, se pretende (o tiene por finalidad) "la utilización transitoria de los sistemas aplicativos de CILSA" , para unificar criterios de trabajo, recompilar la información existente que sea recuperable, el traspaso y adecuación de la información recuperada a los nuevos sistemas de archivos utilizados en esta fase, etc. (véase el apartado 2 del fundamento primero).

Es decir, en esta primera fase CILSA proporcionaría la utilización de un programa o de un sistema operativo, con carácter provisional o transitorio, a los referidos fines, para que la empresa pudiera seguir trabajando contando con los datos e información existente en los antiguos sistemas que empleaba, una vez traspasados, estructurados y organizados en este sistema transitorio, a la espera de la implantación del programa definitivo. A tal fin responde la cesión del uso, por parte de CILSA, del sistema operativo THEOS , cesión e instalación que, por tanto, debe entenderse comprendida (como interpreta la sentencia) en la logística de la primera fase de la prestación integral de CILSA, pese a que ésta librara facturas extra- presupuestarias por su instalación y servicios complementarios, que IBERGRAFIC se avino a pagar (por imposición de CILSA, precisa el legal representante de la actora).

La ex empleada Sra. Magdalena señala que CILSA cedió temporalmente este sistema, THEOS , a IBERGRAFIC, pero no impartió clases de formación al personal, sino que en un día les enseñaron su funcionamiento, porque se trataba de un sistema muy rudimentario y simple.

A falta de otra prueba, como hubiera podido ser un dictamen pericial, no puede estimarse probado que la instalación del sistema THEOS , comprendida además en el contenido obligacional presupuestado y ofertado por CILSA, y su puesta en funcionamiento, determinara una necesaria ampliación del plazo de tiempo previsto para culminar la fase primera (3-4 meses), ni el tiempo global convenido para la puesta en marcha definitiva del nuevo programa (en total 12 meses).

Tampoco hay prueba de que al tiempo de la resolución, que estimamos fue provocada por CILSA, las partes pactaran una compensación del precio total percibido por ésta (por un trabajo no realizado) con servicios o trabajos posteriores a realizar por la demandada. Por lo que parece se prestaron servicios con posterioridad a mayo de 2005, hasta febrero de 2006, pero, por lo que muestra el documento conjunto nº 16 aportado con la contestación (e-mails cruzados entre las partes), y así lo confirma la ex empleada Sra. Magdalena , se trató de servicios motivados por los continuos errores y deficiencias del sistema operativo THEOS y por el trasvase de datos al nuevo sistema que estaba implantando IG SISTEMAS.

Por último, tampoco puede estimarse un cumplimiento parcial que justifique una minoración (y no la íntegra restitución) del precio percibido. Al cabo de dos años desde la perfección del contrato, CILSA no había iniciado la implantación del programa prometido. Nada de él, por tanto, pudo aprovechar IBERGRAFIC ni el tercero contratado para suplir la prestación prometida por CILSA, y ésta, en su cometido, no pasó de la fase previa (denominada primera), de análisis y cesión temporal de un sistema transitorio anticuado que no fue satisfactorio ni, por tanto, aprovechable.

SEXTO. Desestimado el recurso deben imponerse las costas al apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CILSA CENTRE INFORMÀTIC S.L. y Ezequias contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2010 , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública; doy fe.