Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 401/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimoctava

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 401/2010

DIVORCIO0 NÚM. 411/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 IGUALADA

S E N T E N C I A núm. 257/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de Abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 411/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada a instancias de D. Rosendo , contra Dª. Erica ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de enero de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda principal y reconvencional, decreto el divorcio y subsiguiente disolución del matrimonio contraído entre Rosendo y Erica el 26 de enero de 1991.

Acuerdo las siguientes medidas:

1º) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º)Mantener, como régimen de visitas a favor del padre, el establecido en la sentencia de separación.

3º)Establecer a cargo del padre, como pensión alimenticia para el hijo común, la cantidad de 800 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC.

4º)Ambos cónyuges sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, colonias de verano y cursos de idiomas en el extranjero o las actividades extraescolares decididas de común acuerdo entre los progenitores.

5º) Atribuir a la esposa e hijo el uso del domicilio y ajuar conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Igualada.

6º) Mantener la pensión compensatoria del articulo 84 CF en los mismos términos que los establecidos en el proceso de separación.

7º) Que no ha lugar a pronunciarse sobre el pago de la mitad de los gastos comunes devengados derivados de la copropiedad de la vivienda y la plaza de aparcamiento reclamados por vía reconvencional.

Sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos que son objeto del recurso de apelación son los relativos a la pensión de alimentos del hijo común y pensión compensatoria. Con carácter previo se alega como motivos del recurso la incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la LEC y la nulidad de actuaciones por falta de intervención del Ministerio Fiscal, motivos que deben ser examinados previamente. La parte apelada alega en el escrito de oposición al recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 457, 5 en relación con el artículo 461 de la LEC , la incorrecta preparación del recurso de apelación en tanto omite la cita de los concretos pronunciamientos de la sentencia que pretenden ser objeto de impugnación.

Procede en consecuencia examinar en primer lugar si procede tener por preparado correctamente el recurso de apelación, condición procesal indispensable para su admisión a trámite y consiguiente resolución. En el escrito de preparación del recurso se indica literalmente que "habiendo sido notificada la sentencia dictada recaída en estos autos, en la cual no se accede a los pedimentos de esta parte y entendiendo que es perjudicial...". Si bien el escrito de preparación no es preciso y concreto, cabe inferir del mismo que la apelación se prepara frente a aquellos pronunciamientos que no han accedido a sus peticiones y que en este caso se centran en la pensión de alimentos del hijo y en la pensión compensatoria. Como ya se señaló en sentencia de esta Sala de fecha 1 de julio de 2009 constituye doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ). Cabe citar a este respecto la reciente resolución del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 rec. 201/2007 que señala literalmente que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo )"; que "debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre )" ; y que " en la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre . SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 )".

Por todo ello se estima por la Sala que del escrito de preparación puede fácilmente inferirse que se impugnan los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo común y a la pensión compensatoria reclamada por la apelante, en tanto dichos pronunciamientos han sido contrarios a las peticiones formuladas por la parte en su contestación y demanda reconvencional.

SEGUNDO.- En ningún caso puede considerarse por esta Sala que la sentencia haya incurrido en incongruencia. La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y la sentencia ha resuelto sobre la pensión de alimentos del hijo común de ambos litigantes, dentro de cuyo pronunciamiento ha hecho expresa mención a los gastos extraordinarios, cuestión de orden público, que no se encuentra sometido al derecho dispositivo de las partes y que en consecuencia no requiere petición previa y cuya medida, además, no perjudica, sino que beneficia a la parte que la apela y sobre la pensión compensatoria reclamada, a cuya pretensión le resultan de aplicación las normas respectivas del Codi de Família y no las del Código Civil, no pudiendo, como se pretende de forma totalmente errónea por el apelante contemplarse dos pensiones compensatorias distintas.

Tampoco cabe apreciar la concurrencia de nulidad alguna por el hecho de que el Ministerio Fiscal, a quien se han notificado todas y cada una de las resoluciones dictadas en este procedimiento, no haya comparecido personalmente el día de la vista. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, siempre que se dé intervención en el procedimiento al Ministerio Fiscal, su incomparecencia o no asistencia al acto de la vista no podrá viciar de nulidad al procedimiento, en primer lugar porque no puede considerarse infringido el artículo 749 de la LEC , en tanto se ha dado la preceptiva intervención como parte al Ministerio Fiscal y segundo porque la no asistencia al acto de la vista no genera indefensión. Este es el criterio sostenido por las dos secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona especializadas en Derecho de Familia, la sección 18 entre otras en Auto de 14 de octubre de 2009 y en sentencias de 2 de junio de 2006 y 18 de julio de 2008 y la sección 12 en sentencias de 20 de mayo de 2009 , y 19 de marzo y 18 de mayo de 2010 entre otras. Asimismo la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24 en sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 24 de febrero y 15 de junio de 2010 , la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 25 de enero de 2007 , Alicante en sentencia de 23 de enero de 2007 , Gerona en sentencia de 16 de abril de 2007 , Asturias en sentencia de 23 de julio de 2007 , Málaga en sentencia de 14 de marzo de 2008 y Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 30 de junio de 2008 .

TERCERO.- La parte apelante impugna la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 800 euros al mes. La sentencia apelada ha efectuado una valoración de la capacidad económica de ambos progenitores y de los gastos del hijo, de forma autónoma y sin tener en consideración la sentencia de separación de 7 de enero de 2002 que fijaba en concepto de alimentos a favor del hijo la suma de 850 euros al mes. Si bien es cierto que los Tribunales habían venido considerando al procedimiento de divorcio como un proceso autónomo en el que pueden plantearse y deben valorarse de nuevo las mismas cuestiones que ya se resolvieron en el pleito de separación, al no estar afectadas por el principio de cosa juzgada y que no era aplicable lo dispuesto en el artículo 775 de la LEC , sin que ello desvirtuara el valor de los acuerdos adoptados en el convenio de separación, ni el valor de las medidas adoptadas en un proceso contencioso, en sentencias recientes se ha mantenido la exigencia de acreditar un cambio de circunstancias para justificar la modificación de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior de separación, habiéndose producido un cambio de criterio sobre este punto. Como consecuencia de ello, cabe señalar que la sentencia de divorcio apelada, estableciendo en concepto de alimentos la suma de 800 euros al mes, ha acordado una disminución de la pensión de alimentos que en su día fue establecida en la sentencia de separación y que solo puede venir autorizada por una modificación en la capacidad económica de ambos progenitores o en los gastos del hijo menor, debiendo efectuarse el necesario análisis comparativo de esos parámetros para determinar cuál es la pensión que debe establecerse a cargo del padre.

En la sentencia de separación se fijó una pensión de alimentos de 850 euros mensuales a cargo del padre partiendo de unos ingresos mensuales netos por parte de éste de unos 4.550 euros y de unos ingresos por parte de la madre de casi 600 euros al mes.

De las Declaraciones de la Renta aportadas por el demandante se desprenden unos ingresos mensuales netos de unos 4.800 euros en 2004, de unos 4.400 euros en 2005, de unos 4.660 euros en 2007 y de unos 4.860 euros en 2008, desprendiéndose de las nóminas aportadas que los ingresos mensuales netos procedentes de su trabajo en el ICS en 2009 ascienden a unos 4.600 euros. En la oposición al recurso reconoce unos ingresos de 4.823,25 euros al mes. Los ingresos del padre son sensiblemente superiores a los que percibía cuando se dictó la sentencia de separación, aun cuando cabe apreciar una cierta pérdida del poder adquisitivo al haberse incrementado por debajo del IPC.

La capacidad económica de la madre es sin embargo inferior, en tanto en el momento de la separación ascendía a unos 600 euros al mes y en el momento del divorcio se encuentra en desempleo con una prestación de 361,74 euros al mes.

Los gastos del menor han sido valorados de forma pormenorizada en la sentencia, si bien hay determinados gastos que resultan de difícil concreción, como son los de manutención en sentido estricto, vestido y calzado, y ocio. Como ya se ha señalado de forma reiterada por las Audiencias la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia), configurándose como una obligación incondicional para cuya determinación deben valorarse las necesidades del hijo menor, atendiendo a criterios de proporcionalidad respecto a la capacidad económica de los padres (artículo 267 del CdF ). Quiere ello decir, que deberá darse a las necesidades del hijo mayor o menor amplitud en función de la situación económica de ambos progenitores, procurando al menor, si ello es posible, el mismo nivel de vida que hubiera tenido si no se hubiera producido la separación, y si en el proceso de separación se fijó una pensión a favor del hijo de 850 euros al mes, no se aprecian motivos para reducir dicha pensión en el procedimiento de divorcio, cuando la situación económica de ambos progenitores, desde una perspectiva global o general no ha experimentado una modificación sustancial, en tanto si bien cabe apreciar una sensible pérdida del poder adquisitivo del padre, también cabe apreciar una disminución de los ingresos de la madre.

Procede en consecuencia mantener la pensión de 850 euros que en su día se fijó en la sentencia de separación con las debidas actualizaciones previstas en aquella sentencia, sin que deba por otra parte atenderse la petición de la parte apelante de incrementar la pensión de alimentos a la suma de 2.000 euros que se han reclamado en esta alzada, pues en ningún caso se han acreditado la existencia de gastos en el menor que justifiquen tal cantidad, ni la capacidad económica del demandante permite la fijación de dicho importe como pensión de alimentos.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de apelación, acordando fijar en concepto de pensión de alimentos la misma cantidad que se fijó en la sentencia de separación, es decir, 850 euros mensuales debidamente actualizados conforme a lo dispuesto en la sentencia de separación de fecha 7 de enero de 2002 .

CUARTO.- La petición formulada respecto a la pensión compensatoria debe ser sin embargo desestimada. La sentencia de separación fijó en concepto de pensión compensatoria la suma de 390,66 euros por un periodo de diez años. La sentencia de divorcio ha mantenido dicha pensión. La parte apelante reclama en concepto de pensión compensatoria la suma de 600 euros mensuales sin límite temporal. Del contenido del escrito de contestación y demanda reconvencional y del contenido del escrito de formalización del recurso, se infiere una confusión de la institución jurídica de la pensión compensatoria, en tanto en el escrito de contestación se califica la pensión que fue reconocida en la sentencia de separación como una compensación económica del artículo 41 del CF y en el escrito de formalización del recurso, se reclama una pensión compensatoria al amparo del Código Civil.

Al respecto se hace preciso aclarar que la pensión que fue reconocida en la sentencia de separación a favor de la Sra. Erica , fue la pensión compensatoria regulada en el artículo 84 del CF , que como se ha señalado anteriormente es el precepto legal aplicable y no el 97 del Código Civil . Dicho lo anterior, no procede ahora en este procedimiento reclamar una prestación distinta. Lo que se pretende por tanto es una modificación al alza de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida, pues de una parte se solicita un importe superior -600 euros - y de otra parte que no se fije límite temporal, cuando en la anterior resolución se fijó un plazo de diez años. El artículo 84 del CF , contempla la posibilidad de modificar la pensión compensatoria establecida por cambio de circunstancias, pero solo para ser disminuida y no para ser incrementada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad, que es a su vez congruente con la propia naturaleza de la pensión compensatoria, que impedía igualmente su incremento con posterioridad a su fijación en atención a la mejora en la capacidad económica del cónyuge acreedor, por considerar que en dicha mejora no podía reconocerse ninguna participación al cónyuge deudor, al producirse la misma después de la separación. El precepto antes citado recoge dicha imposibilidad de forma clara y expresa, al contemplar tan solo la posibilidad de disminuir la pensión por cambio de circunstancias o su extinción si se dan las condiciones previstas en el artículo 86 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia y sin necesidad de mayores consideraciones procede la desestimación del recurso por lo que hace referencia a este pronunciamiento.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento de condena de las costas de esta alzada al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Erica contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada en los autos de Divorcio nº 411/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo común, acordando fijar en dicho concepto la suma de 850 euros mensuales establecidos en la sentencia de separación de fecha 7 de enero de 2002 , debidamente actualizada conforme a lo previsto en la referida sentencia, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.