Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 520/2010 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00257/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 520/10.

Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 472/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6.

Parte apelante: "IMAGE CENTER, S.A."

Procurador: Don Rodolfo González García.

Letrado: Don Juan García Fillol.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "IMAGE CENTER, S.A.".

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 257/2011

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 520/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010 dictada en la sección de calificación tramitada con el número 472/09 , dimanante del Concurso nº 18/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "IMAGE CENTER, S.A.", representada y defendida por los profesionales antes relacionados; y como apelados, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "IMAGE CENTER, S.A." y el MINISTERIO FISCAL que no se ha personado en esta alzada.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación tramitada con el número 472/09 , dimanante del Concurso nº 18/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandante de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil "Image Center, S.A.", actuando a través de su Administrador concursal D. Guillermo ; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada IMAGE CENTER, S.A., representada por el Procurador Sr. González García y asistida del Letrado D. Juan García Fillol; y contra D. Modesto , declarado rebelde; y calificando como CULPABLE el concurso de "Image Center, S.A.", en consecuencia debo acordar:

a) determinar como persona afectada por la calificación del concurso a D. Modesto , administrador social único de la concursada "Image Center, S.A.".

b) inhabilitar a D. Modesto , por el plazo de cinco años desde la firmeza de esta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) condenar a D. Modesto a que pague a los acreedores concursales, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento.

d) no se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la entidad concursada, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la administración concursal, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, dando lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia declara culpable el concurso de la entidad "IMAGE CENTER, S.A." y condena como persona afectada por la calificación a don Modesto , en su calidad de administrador único de la sociedad deudora, a cinco años de inhabilitación y al pago de la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

Frente a la sentencia se alza exclusivamente la concursada interesando la revocación de la sentencia y la declaración del concurso como fortuito con base en los motivos que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto es necesario recordar que la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, determinar si el concurso debe ser calificado como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , el concurso se calificará como culpable: ". cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.", tal y como reza la exposición de motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 y 3 de diciembre de 2010 , entre otras).

TERCERO.- La sentencia apelda declara culpable el concurso de la entidad "IMAGE CENTER, S.A." al apreciar, en primer lugar, la existencia de irregularidad relevante en la contabilidad que afecta a la comprensión de la situación patrimonial y financiera del deudor, lo que integra la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . Las irregularidades apreciadas consisten en que: a) el importe de la deuda recogida en la contabilidad a favor del BANCO DE SANTANDER por efectos descontados era de 91.171,86 euros cuando el importe real de dicha deuda ascendía a la cantidad de 1.374.344,86 euros, siendo relevante en tanto que el pasivo total asciende a la suma de 2.024.055,17 euros; y b) figura en la contabilidad como activo la suma de 609.542,25 euros en concepto de acreedores (deudores de la sociedad) cuando no debería figurar cantidad alguna al resultar incobrables los créditos por haber transcurrido más de tres años desde el vencimiento de los mismos.

La sentencia apelada, además, sostiene la declaración de concurso culpable en la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165.2º de la Ley Concursal , al entender que el administrador de la concursada ha incumplido el deber de colaboración con la administración concursal al no haber atendido los requerimientos verbales efectuados para que facilitase los documentos mercantiles necesarios para intentar el cobro de los créditos de la concursada frente a terceros por importe de 609.542,25 euros, sin que tampoco informase a la administración concursal, ni al juzgado, del cierre del establecimiento abierto en la calle Santa Ana de Madrid, distrayendo de la masa activa bienes, existencias y demás elementos por importe de 234.824 euros, desconociéndose desde el cierre del establecimiento el paradero de la sociedad y del propio administrador, lo que evidencia la situación de ocultación y persistente falta de colaboración de la concursada y de su administrador, conductas que la sentencia considera causalmente determinantes del deterioro y empeoramiento de la situación patrimonial de la deudora en lo relativo a la masa activa.

La concursada apelante niega la existencia de las irregularidades contables que se la imputan en tanto que el incremento del pasivo obedece al impago de efectos que habían sido objeto de operaciones de descuento con las correspondientes entidades bancarias y que resultaron impagados por los librados a sus respectivos vencimientos, siempre con posterioridad a la declaración de concurso, rechazando también que al tiempo de la declaración existiera motivo alguno para provisionar los créditos de los que era titular frente a terceros, negando también la infracción del deber de colaboración con la administración concursal o el juzgado.

CUARTO.- De la lectura del informe de calificación efectuado por la administración concursal -sin que nada aporte el dictamen del ministerio fiscal en este particular- se deduce que lo que se reprocha a la concursada es que: "Los acreedores presentados por la mercantil concursada (doc. 4 de la demanda) ascendían a 380.167,10 euros. En los textos definitivos presentados al Juzgado los acreedores han ascendido a 2.024.055,17 euros, lo cual evidencia el incumplimiento sustancial de la contabilidad de la mercantil concursada".

La administración concursal confunde la contabilidad de la empresa con los documentos que han de presentarse con la solicitud de concurso y, concretamente, con la lista de acreedores.

La contabilidad de la empresa se expresa en los libros que necesariamente debe llevar la sociedad que, sin perjuicio de lo establecido en la leyes y disposiciones especiales, son el libro de Inventario y Cuentas Anuales y el libro Diario (artículo 25 del Código de Comercio ), los cuales han de llevarse en la forma y con el contenido señalado en los artículos 27 y ss del Código de Comercio , debiendo tenerse en cuenta, además, las previsiones y principios del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 que es el que resulta aplicable al supuesto de autos por razones temporales, actualmente derogado y sustituido por el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre .

Resulta patente que la relación de acreedores y el inventario de bienes y derechos que el deudor debe aportar con la solicitud de concurso debe ser reflejo de la contabilidad a dicha fecha, sin embargo nada impide que, de hecho, no sea así, de modo que llevándose correctamente la contabilidad se cometan inexactitudes en los documentos que se presenten con la solicitud de concurso o viceversa, hasta el punto de que el artículo 164.2 de la Ley Concursal contempla como presunciones iuris et de iure de concurso culpable tanto la irregularidad relevante en la contabilidad que afecte a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad (164.2.1º de la Ley Concursal) como la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso (164.2.2º de la Ley Concursal), presunciones que operan de forma autónoma de modo que puede concurrir sólo una de ellas o ambas simultáneamente.

Sin perjuicio de la reseñada imprecisión, lo cierto es que no se discute que en la contabilidad, que es el elemento relevante a la vista de la presunción invocada por la administración concursal y que ha sido apreciada por el juez, no se reflejaba como deuda el importe de los efectos descontados por la concursada, sin perjuicio de que, además, se omitiera en la relación de acreedores los resultantes por créditos contingentes derivados de los efectos descontados pendientes de vencimiento sin cuantía propia y con la clasificación que correspondiera (artículo 87.3 de la Ley Concursal ).

Tampoco resulta demasiado precisa la sentencia cuando sostiene que la irregularidad se comete en la contabilidad porque ésta sólo recoge una deuda a favor del BANCO DE SANTANDER por efectos descontados por importe de 91.171,86 euros cuando el importe real de dicha deuda, a su juicio, ascendía a la suma de 1.374.344,86 euros, si consideramos que, en realidad, la cantidad de 91.171,86 euros se corresponde al saldo de una póliza de crédito que la propia entidad bancaria distingue del riesgo por descuento comercial (folios 13 a 20 de la denominada pieza de oposición a la calificación) y el crédito total de la citada entidad, según la lista definitiva de acreedores, se reduce a 650.554,40 euros (anexo 2 del informe de calificación), importe que coincide con el insinuado por dicha entidad bancaria (véase folio 13 de la pieza de oposición a la calificación), por lo que este tribunal desconoce cómo obtiene el juzgador la cifra de 1.374.344,86 euros en la que cuantifica el crédito del BANCO DE SANTANDER cuando el crédito comunicado y luego reconocido a dicho acreedor en la lista definitiva es de 650.554,40 euros.

En todo caso, la irregularidad que se reprocha a la concursada es que no ha reflejado en la contabilidad el importe total de su pasivo y sobre este hecho ha girado el debate en primera y segunda instancia, afirmando la concursada que la diferencia entre el pasivo reconocido de 380.167,10 euros y el que, finalmente, refleja la lista de acreedores de 2.024.055,17 euros (de los que 559.286,15 euros corresponden a efectos descontados por el BANCO DE SANTANDER no reflejados en la contabilidad) obedece a que, tras la presentación de la solicitud de concurso, vencieron numerosos efectos que habían sido descontados en distintas entidades bancarias por la deudora como legítima tenedora de los efectos y que no fueron atendidos por los correspondientes librados a sus respectivos vencimientos.

Aun cuando se admitiera que el incremento del pasivo tiene origen en el impago de efectos descontados por la concursada con vencimiento posterior a la solicitud de la declaración de concurso (23 enero de 2006), lo que no es del todo cierto pues algunos vencieron con anterioridad (véanse los folios 41 a 43 de la pieza de oposición a la calificación), lo cierto es que tal circunstancia no es obstáculo para apreciar la irregularidad relevante en la contabilidad que afecta a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, en la medida en que el importe de los efectos descontados debe figurar como pasivo de la sociedad.

El Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre que, como ya hemos apuntado, es el aplicable al supuesto de autos por razones temporales, señala (Tercera Parte. Grupo 4 y 5) que los efectos descontados se incluyan en la cuenta 431 "Clientes, efectos comerciales a cobrar", indicando que la financiación obtenida por el descuento de efectos constituye una deuda que deberá recogerse, generalmente, en las cuentas correspondientes del subgrupo 52, por lo que el hecho de que no estuvieran vencidos los efectos descontados al tiempo de solicitarse el concurso resulta irrelevante pues la contabilidad debía reflejar la deuda que, desde el punto de vista contable, supone el descuento de efectos, y su omisión implica una irregularidad en la contabilidad que es relevante para comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada que de esta forma ocultó gran parte de su pasivo, pasando de 380.167,10 euros a 2.024.055,17 euros, sin que el tribunal pueda analizar otros hechos no introducidos por la administración concursal o el ministerio fiscal como el relativo a que los efectos habían sido librados por la sociedad con cargo a su propio administrador o socios sin obedecer a ninguna relación comercial y sin más finalidad que de la de obtener de este modo la oportuna financiación.

La irregularidad apreciada integra la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y por sí sola permite la confirmación de la sentencia apelada aun cuando se rechacen, como se hará a continuación, algunos de los otros hechos en que se sostenía dicha calificación.

La sentencia apelada también consideró como una irregularidad relevante la inclusión de la suma de 609.542,25 euros en el activo de la sociedad en concepto deudores cuando dicho saldo debería aparecer con importe cero al resultar los créditos incobrables por haber transcurrido más de tres años desde el vencimiento de las correspondientes deudas.

La administración concursal -sin que nada aporte el dictamen del ministerio fiscal tampoco en este particular- mantenía en su informe que: "la totalidad de los derechos de cobro, cuyo monto asciende a 609.542,25 euros, son incobrables. Conclusión a la que se llega al no haberse realizado ningún cobro en estos tres años (con la excepción manifestada anteriormente). Y que por lo tanto deberían estar provisionados en su totalidad al 31 de diciembre de 2005.".

La base sobre la que asienta la presunción la administración concursal resulta inaceptable.

Como es natural, el hecho de que transcurridos tres años desde la solicitud de la declaración de concurso no se hayan podido cobrar las deudas de las que la sociedad concursada es acreedora, salvo la suma de 5.132,84 euros abonada por uno de los deudores, sólo supone que, prudentemente, no deba atribuirse ningún valor a dicho activo en el inventario de la sociedad dada la imposibilidad de su realización reconocida por la propia administración concursal pero no que al tiempo de la solicitud de concurso no debiera figurar dicho saldo en la contabilidad o, en otros términos, la administración concursal no ha suministrado dato alguno en virtud del cual deba considerarse que la deudora debió provisionar total o parcialmente, efectuando la oportuna dotación, los créditos que mantenía con sus deudores en función de su antigüedad o de cualquier otra circunstancia que así lo aconsejara conforme al principio de prudencia contable. Lo que no resulta admisible es exigir retroactivamente la provisión a la vista de que han transcurrido tres años desde la solicitud de concurso y los créditos no se han cobrado.

La sentencia admite la irregularidad porque afirma que el saldo que debía figurar en la contabilidad era cero al haber transcurrido más de tres años desde el vencimiento de los mismos, esto es, que debían haberse provisionado los créditos, pero lo que no indica es cuándo había transcurrido el referido plazo y, concretamente, la antigüedad de los créditos al tiempo de la solicitud y, desde luego, la administración concursal no sostiene la irregularidad porque debieran haberse provisionado los créditos por su antigüedad al tiempo de la solicitud de concurso sino porque desde esa fecha habían transcurrido tres años y no se habían cobrado salvo una pequeña cantidad, lo que no justifica la necesidad de su provisión al tiempo de la solicitud del concurso, salvo que quiera convertirse a la contabilidad en una técnica retrospectiva en lugar de prospectiva como lo es en este ámbito en el que debe valorarse el riesgo futuro de impago conforme al principio de prudencia contable.

QUINTO.- Aunque es irrelevante para la suerte del recurso de apelación pues la calificación del concurso como culpable debe mantenerse con base en la presunción iuris et de iure de irregularidad relevante en la contabilidad que afecta a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, la sala no comparte que pueda calificarse como culpable el concurso con fundamento en la presunción iuris tantum del artículo 165.2º de la Ley Concursal por la infracción del deber de colaboración.

La sentencia apelada afirma la infracción de dicho deber (artículo 42 de la Ley Concursal ), en primer lugar, porque la administración concursal, mientras estuvo abierto el local en la Plaza de Santa Ana, requirió verbalmente en varias ocasiones al administrador de la sociedad para que facilitase los documentos mercantiles necesarios para intentar el cobro de los créditos a favor de la concursada por importe de 609.545,25 euros.

Al margen de que la administración concursal y el propio juzgador consideran incobrables los reseñados créditos hasta el punto de entender que su falta de provisión suponía una irregularidad relevante en la contabilidad, lo cierto es que la administración concursal -sin que el dictamen del ministerio fiscal asuma la infracción del deber de colaboración- en ningún momento mantuvo en su informe que requiriera a la sociedad por medio de su administrador para que aportase la documentación necesaria para reclamar los créditos, pues en dicho informe el incumplimiento del deber de colaboración se sostiene exclusivamente en el hecho del cierre del establecimiento, desapareciendo la sociedad del local en donde realizaba su actividad, sin que desde entonces se conozca el paradero del administrador societario, "desconociendo esta Administración concursal el destino de los elementos que conformaban el inventario de bienes y derechos, en concretos sus existencias por importe de 234.824 euros y la documentación mercantil para la reclamación a sus deudores por importe de 609.545,25 euros, que asciende al 90% del total del inventario.". Sólo a requerimiento de la concursada en fase probatoria, la administración concursal manifestó en el escrito al que se refiere la sentencia de fecha 13 de octubre de 2009 (folio 175 de la pieza de oposición a la calificación), que había realizado requerimientos verbales en reclamación de información, sin que conste la realidad de los mismos, negada por la concursada, y menos el contenido de la información solicitada ni, en su caso, a quién se efectuaron los requerimientos.

En definitiva, ni consta la realidad de los requerimientos efectuados, resultando de elemental cautela dejar constancia por escrito de los que se efectúen ante su inobservancia por la concursada, ni la administración concursal sostuvo en su informe haberlos realizado, lo que impide asumir la conclusión de la sentencia en este particular.

En cuanto al cierre de hecho del establecimiento sin informar al juzgado ni a la administración concursal de tal circunstancia, puede integrar la infracción, entre otros, del deber de información que es una manifestación concreta del deber de colaboración. Así, el artículo 42 de la Ley Concursal impone al deudor y a los administradores de las personas jurídicas concursadas, el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, implicando la infracción de cualquiera de estos deberes la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.2º de la Ley Concursal y, desde luego, resulta necesario o conveniente para el interés del concurso informar sobre la decisión de cierre de un establecimiento con cese de la actividad, sobre todo si tenemos en cuenta que corresponde al juez, a solicitud de la administración concursal, decidir sobre el cierre de los establecimiento u oficinas, así como sobre el cese total o parcial de la actividad empresarial, cumpliendo los demás requisitos señalados en el artículo 44.4 de la Ley Concursal .

Ahora bien, admitido el incumplimiento del deber de información, ya hemos indicado en el segundo de los fundamentos de derecho que su inobservancia no integra una presunción de concurso culpable sino de dolo o culpa grave, que admite prueba en contrario, debiendo acreditarse los demás requisitos de la cláusula general y, entre otros, la generación o agravación de la insolvencia y el nexo causal, y en modo alguno se deduce la concurrencia de estos requisitos de tal conducta ni se han acreditado por otros hechos y menos cuando a pesar de constar a la administración concursal el cierre del establecimiento de la concursada desde finales del año 2007 (folio 175) no ha efectuado requerimiento alguno a la concursada a fin de que manifestase el lugar en el que estaban depositadas la existencias y documentación, lo que ninguna dificultad ofrecía si tenemos en cuenta que la deudora está debidamente persona en el concurso.

De la infracción del deber de información sobre el cierre del establecimiento no se deduce la agravación del estado de insolvencia y de haber desaparecido activos -lo que niega la concursada que en su escrito de oposición ya manifestó que las existencias y mobiliario estaban a disposición de la administración concursal en el local sito en la calle San Francisco el Grande nº 13 bajo de Madrid-, no sería consecuencia de la infracción de dicho deber ni del propio cierre de hecho del local, sino de su directa apropiación o distracción por parte del administrador societario sin que la sentencia haya analizado, a pesar de haber sido invocada en un asistemático informe de calificación, la presunción de concurso culpable por alzamiento de bienes.

Por último, es irrelevante a los efectos de la calificación del concurso que el administrador se halle en paradero desconocido cuando no consta que se haya solicitado su colaboración ni intentado su localización, al menos, a través de la representación procesal de la concursada.

SEXTO.- Manteniendo esta resolución la calificación culpable del concurso resultan irrelevantes las alegaciones que efectúa la concursada sobre las consecuencias de tal calificación para la persona afectada por la calificación, su administrador único don Modesto y, concretamente, sobre la condena a la cobertura del déficit concursal en virtud del artículo 172.3 de la Ley Concursal .

La concursada carece de legitimación para impugnar los pronunciamientos de la sentencia que afectan a don Modesto como persona afectada por la calificación, el cual no ha recurrido la sentencia. Desde luego, de haberse estimado el recurso formulado por la concursada con revocación de la calificación del concurso como culpable para declararlo fortuito, dicho pronunciamiento afectaría a las consecuencias contenidas en la sentencia para la persona afectada por la calificación, que quedarían sin efecto, al ser vicarias de la declaración de concurso culpable. Sin embargo, manteniéndose la calificación culpable del concurso, la concursada carece de gravamen para recurrir los pronunciamientos que afectan a la persona afectada por la calificación (artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con mayor claridad y rotundidad lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 cuando señala que la concursada carece de legitimación en lo que se refiere a los intereses de las personas afectadas por la calificación en virtud del principio de personalidad del recurso, indicando a continuación que: «Los dos administradores sociales mencionados tienen la condición de "personas afectadas" por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC , y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente (arts. 448 LEC y 172 LC).»

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación en tanto que se mantiene la declaración de concurso culpable y los pronunciamientos efectuados con relación a la persona afectada por la calificación.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimado el recurso de apelación, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Rodolfo González García en nombre y representación de la entidad "IMAGE CENTER, S.A." contra la sentencia dictada el día 12 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en la sección de calificación tramitada con el número 472/09 , dimanante del Concurso nº 18/06, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la parte dispositiva de la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.