Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 755/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 257

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 755/2010

JUICIO Nº 353/2008

En la Ciudad de Málaga a dos de junio de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH - 249.1.8) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP EDIFICIO000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA LUISA GALLUR PARDINI y defendido por el Letrado D. CARLOS RIVAS VALERO. Es parte recurrida Juan Francisco que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11/02/10 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que .

debo estimar y estimo totalmente la demanda promovida por Don Juan Francisco , reprEsentado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Carrión Calle frente a la Comunidad de Propietrios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Luisa Gallur Pardini, y en consecuencia, declaro la nulidad de acuerdo de fecha 24 de octubre de 2007 adoptado porla Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en cuanto al nombramiento de Don Blas como presidente de la referidad comunidad de propietarios".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de mayo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que declara la nulidad del acuerdo que nombra como Presidente de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 a Don Blas , se alza la representación procesal de ésta, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Que el Sr. Blas asistió a la Junta de 24 de Octubre de 2007, en representación de Don Gumersindo , Gerente de la mercantil Unión Seis Promotores Inmobiliarios S.L., representante legal de la citada empresa (documento nº 1 contestación), condición en la que intervino en la Junta, errando la Secretaria Administradora en el momento de concretar los asistentes y representados a la reunión, confundiendo el nombre del gerente. Y para subsanar este error, se convocó Junta para el día 16 de junio de 2008, que no se valora por el Juzgador de Instancia, quien califica el nombramiento como nulo de pleno derecho, cuando, en todo caso, debería ser calificado de anulable y subsanado éste, como se ha expresado, desaparece el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida por carencia sobrevenida de objeto ( artículo 22 de LEC ), argumentos que son ratificados por la prueba practicada.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén Sección 1ª de 7 de junio de 2006 Al respecto, hay que señalar que en efecto la designación como presidente de una persona que no es propietario y no forma parte de la comunidad, implica una infracción clara de lo dispuesto en el artículo 13 de la L.P.H ., precepto éste que impone su nombramiento entre los propietarios, y si tal designación se produce, el acuerdo de la Junta es contrario a la Ley en ese concreto extremo.

Ciertamente, doctrina jurisprudencial reiterada proclama que respecto de los acuerdos de las Juntas de edificios en régimen de propiedad Horizontal, hay que distinguir entre una serie de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, por el transcurso de un año, pues si no se entendiera así quedaría totalmente vacío de contenido el artículo 18 citado, y otro orden de acuerdos cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluto sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad , incardinándose en los primeros, aquellos acuerdos cuya ilegalidad, venga determinada por cualquier infracción de los preceptos de la L.P.H ., o de los estatutos de la comunidad respectiva, y en el segundo grupo aquellos otros que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrario a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo, ( sentencias del Tribunal Supremo de 4-4-1984 , 16-12-1984 , 14-2-1986 , 16-12-1987 , 25-11-1987 , 6-2-1989 , 5-5-2000 , 7-3-2002 , 2-11-2004 entre otras).

Como es sabido, la representación que de la comunidad ostenta su presidente, viene configurándose por la jurisprudencia, en sentencias de 31-12-1996 , que exponía que "el presidente actúa como representante, que la doctrina y la jurisprudencia califica de orgánico, pues ni es representante legal, porque no suple la capacidad de nadie, ni voluntario porque la representación no se la confieren los copropietarios.

Su nombramiento no requiere unanimidad, y el acuerdo de la Junta es naturalmente impugnable, pero no subsanable, fundamentándose en causa determinante de la nulidad de la designación ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-10-1993 y 22- 12-2000). Pues bien, en armonía con la exigencia imperativa del artículo 13 de la L.P.H ., que requiere su nombramiento entre los propietarios de la misma, y habida cuenta de la cualidad de no propietario del nombrado presidente de la reseñada Junta de fecha 14 de junio de 2002, es obvio que se ha vulnerado frontalmente lo dispuesto en el citado precepto, que por su imperatividad debe ser situado dentro del ordenamiento calificado de ius cogens; por tanto, los actos en contra de lo dispuesto en el mismo, son nulos radicalmente o de pleno derecho, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-1-1985 , 19-11-1993 , 30-4-1994 , 16-3-2003 y 30 de junio de 2005 ). En esta última literalmente se expresa: Evidentemente la normativa del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al artículo 6-3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994 , que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, decidiendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del "ius cogens" con la consecuente nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el artículo 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento ( Sentencias de 10-3-1965 , 7-2 y 27-4-1976 , 11-12-1982 y 10-10-1985 citadas , a los que cabe agregar las de 2-3-1992 y 29-10-1993 ).No se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir al previsto en el artículo 16-4º , de treinta días, que juega para los acuerdos anulables.

Por otro lado, reproduce la parte recurrente, sin ir acompañada de una petición específica en esta alzada, el argumento mantenido en la instancia, como cuestión previa, que era la terminación anormal del proceso por carencia sobrevenida de objeto, la que fue rechazada por el Juzgador de Instancia en proveído de fecha 29 de Julio de 2008, sin que conste recurso alguno por la parte apelante, consintiendo la mencionada resolución. En efecto, en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ). Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubr e ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ).

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.