Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 157/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000257/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 29 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 157/2011 , derivado de proceso de divorcio nº 216/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandado D. Eladio , r epresentado por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA y asistido por la Letrada Dª CRISTINA MENTXAKA MARTINEZ ; parte apelada , la demandante Dña. Milagrosa , representada por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistida por el Letrado D. JAVIER FERNANDEZ DELGADO ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 24 de enero de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en proceso de divorcio nº 216/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Izaguirre Oyarbide en nombre y representación de Dª. Milagrosa contra D. Eladio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zoco Zabala debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 21 de mayo de 2004, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales :

1.- Los hijos menores de edad, Leire y Jon, quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los mismos a la Sra. Milagrosa , con quien convivirán de forma habitual en su domicilio, salvo los periodos en que lo hagan con el Sr. Eladio .

2. El Sr. Eladio podrá tener en su compañía a sus hijos, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores que tendrá preferencia, los siguientes periodos:

- los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 19.30 horas. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida de la menor, de forma que podrá tener a sus hijos desde la víspera del primer día festivo hasta las 19.30 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo. Los horarios, no obstante, podrán adaptarse a las circunstancias laborales concurrentes, preavisando con antelación.

- un día a la semana, siempre que lo preavise con dos días de antelación, desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas. En caso de discrepancia dicho día será el miércoles. En todo caso, esta estancia se llevará a cabo cuando se lo permita su trabajo dado que reside en otra comunidad.

-la mitad aritmética de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, computándose los mismos desde el día que terminen las clases a las 19.30 horas hasta la víspera en que se reanuden a las 19.30 horas. En caso de discrepancia, el padre elegirá el concreto periodo en los años impares y la madre en los pares.

Las vacaciones de semana blanca se disfrutarán por cada progenitor de forma completa en años alternos, siendo el padre el que lo haga en los años impares y la madre en los pares.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos periodos de idéntica duración y se disfrutarán por quincenas. Uno comprenderá desde las 11.00 horas del primer día festivo en el mes de junio, tras finalizar las clases, hasta las 19.30 horas del 30 de junio, desde las 11.00 horas del 16 de julio hasta las 19.30 horas del 31 de julio y de las 11.00 horas del día 16 de agosto a las 19.30 horas del 31 de agosto y otro comprenderá desde las 11.00 horas del 1 de julio hasta las 19.30 horas del día 15 de julio, del 1 al 15 de agosto en los mismos horarios y desde las 11.00 horas del 1 de septiembre hasta las 19.30 horas de la víspera del comienzo de las clases. En caso de discrepancia, el padre elegirá el concreto periodo en los años impares y la madre en los pares.

Los periodos vacacionales se comunicarán y elegirán como muy tarde para el mes de febrero.

El primer fin de semana, tras las vacaciones de un periodo de estancias corresponderá al progenitor que no haya estado el citado periodo vacacional.

La entrega y recogida de los menores, se realizará en el domicilio materno.

Así mismo, podrá comunicarse con los niños mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc respetando, eso si, los horarios de descanso de los menores o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Milagrosa .

4. Se fija como pensión alimenticia en favor de los dos hijos menores de edad y a cargo del Sr. Eladio , la cantidad total de 400 euros (200 euros por cada uno de los menores) actualizada anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y que el padre deberá abonar mensualmente en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la madre.

En cuanto a los gastos extraordinarios, los necesarios, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, sin perjuicio de que en caso de que no sea aceptado se resuelva judicialmente la controversia. A estos efectos se consideran como tales gastos extraordinarios necesarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores; los de educación tales como los libros de texto y el material que se devenguen al inicio del curso, dado lo moderado de la pensión, y las clases particulares que sean necesarias para la superación de los cursos de forma satisfactoria, atendidas las circunstancias concretas de cada caso. Y así mismo, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios no necesarios, entendiendo como tales todo aquel que aún siendo adecuado para la educación o sanidad no resulte imprescindible para los fines antedichos, las actividades extraescolares, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, certificado emitido o documento en el que conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra

TERCERO .- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, interponiéndose el mismo mediante escrito presentado con fecha 21 de marzo de 2011, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual resuelva respecto al uso de la vivienda que no procede atribuírselo a ninguno de los esposos y que respecto a la pensión alimenticia a favor de los menores que la Sala reconozca que la situación del padre es tal que se debe de aplicar el art. 152.2 del C. Civil y exonerarle de su obligación de prestar los alimentos hasta que consiga un puesto de trabajo o subsidiariamente reduzca la cuota de la pensión hasta adecuarla de algún modo a esa precaria situación a la que se encuentra el Sr. Eladio no pudiendo superar los 100 € mensuales por cada uno de los hijos. Todo ello sin condena alguna en costas a ninguna de las partes. Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 31 de marzo de 2011 impugnó el recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de la demandante Doña. Milagrosa , mediante escrito presentado con fecha 6 de abril de 2011 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante auto de fecha 2 de junio se acordó no haber lugar a la practica de la prueba solicitada por la parte apelante.

Interpuesto recurso de reposición frente a la anterior resolución por la representación procesal del demandado apelante ante este Tribunal, después de su tramite, mediante auto de fecha 22 de julio de 2011 , se estimó el mismo, con contenido que consta en la parte dispositiva del mismo.

En cumplimiento de lo acordado, se señaló vista para la valoración de la prueba documental aceptada para su incorporación por este Tribunal, acto jurisdiccional que ha tenido lugar el día 28 de septiembre.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Carece de incidencia decisoria a los efectos propios de la presente resolución, el debate sobre la primera cuestión anunciada en el escrito de preparación de recurso y formalizada en el de interposición por el demandado aquí apelante, relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Milagrosa . En efecto, tal y como precisó la Sra. Letrada de la parte demandada apelante ante este Tribunal, a pesar de que en extremo primero del fallo de la sentencia de instancia antes trascrito, se establece que los hijos del matrimonio de las personas aquí en litigio la pequeña Leire nacida el 1 de octubre de 2005 y el pequeño Ion, nacido el 19 de agosto de 2006 , cuya guarda y custodia se atribuye a su madre, "convivirán de forma habitual en su domicilio..." (tal y como precisó en su interrogatorio durante el acto de juicio que se celebró en la instancia la Sra. Milagrosa , en la actualidad la expresada Sra. junto a sus dos hijos, reside con habitualidad en la vivienda de una hermana), haciéndolo durante el desempeño práctico del régimen de visita, con su padre el Sr. Eladio , en la vivienda de la abuela materna, tal y como igualmente quedó concretado mediante el interrogatorio de dicho señor en el expresado acto de juicio; en extremo 3 del fallo de la sentencia de instancia al que nos referimos "se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Milagrosa ". Pero ambas personas aquí en litigio aceptaron paladinamente en el acto de juicio, que la vivienda en cuestión, se encuentra en situación de venta o alquiler, ninguno de sus titulares, paga las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y es sería y contundente la previsión de la entidad bancaria concedente el préstamo hipotecario de proceder a la ejecución de la carga real, ante tal situación de impago.

SEGUNDO.- El eje de la cuestión controvertida en la presente apelación, radica por tanto en definitiva en la solicitud que se verifica por la representación procesal Don. Eladio , bien de "suspensión temporal", de la relación de pago de la pensión alimenticia para sus hijos menores de edad a quienes antes nos hemos referido, invocando el supuesto normativo que se contiene en el ordinal 2º del art. 152 del C. Civil (en sede del régimen que pudiéramos denominar "común y general", de "alimentos entre parientes", del que se ve prevé el caso de "cesación", de la obligación de dar alimentos cuanto la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia"; o bien, la reducción de la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial a 100 € para cada uno de sus hijos.

Así planteada la cuestión , recordaremos que como se establece en el Fundamento de Derecho 3º de la STS 1ª de 16 de julio de 2002 ( RJ 2002 6246) : "Los motivos deben ser estimados porque la resolución recurrida pondera sólo uno de los factores a tomar en cuenta de conformidad con el artículo 146 del Código Civil , pues según este precepto la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, y el juzgador de la segunda instancia (a diferencia del de la primera) se refiere exclusivamente a «la edad del menor y las necesidades normales que se presentan en tan pocos años» para reducir la suma concedida. Ello supone infracción del precepto mencionado ( Sentencia de 21 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6574] ), pero, además (aunque cupiese entender que implícitamente se han contemplado ambos factores), es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta harto insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarías legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 [RJ 1993, 7464]). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaría, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Por todo ello se acogen los motivos, y se estima más adecuada al caso de autos la solución del juzgador de primera instancia; sin que obste que la determinación de la cuantía de los alimentos constituya por regla general una materia confiada al prudente arbitrio y función soberana del Tribunal de instancia, porque su decisión es revisable no sólo cuando hay un error en la valoración de la prueba, sino también cuando se produce una infracción legal ".

Reiterando esta doctrina la más reciente Sentencia del alto tribunal de 13 de octubre de 2008 ( RJ 2008 ) , cuando argumenta en su Fundamento de Derecho 2º " Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 [ RTC 2005, 57] , señala: "... que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464): "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad... "

De la precedente doctrina jurisprudencial de las que se ha hecho eco esta Sala en muy diversas resoluciones, interesa retener, que la obligación alimenticia filial, posee caracteres propios, vinculados con exigencias constitucionales, que comportan relevantes requerimientos afectantes al orden público.

Desde estos parámetros valorativos, no podemos sino compartir, el razonado y sensato criterio establecido a este respecto en la sentencia de instancia.

Don. Eladio , no ha justificado, su invocada "situación de indigencia", o acuciante estado de necesidad, que le ampare o bien la petición de suspensión temporal, de la obligación de prestación de alimentos, o en su caso, en la reducción a la suma propuesta de 100 € para cada uno de sus dos hijos.

El examen de su historia de vida laboral facilitado por la administración laboral que puede consultarse a los folios 40 y 41 de las actuaciones, revela, una adecuada aptitud para incorporarse al mercado laboral o bien para realizar actividades laborales que justifiquen su situación de alta o asimilada a la misma en la Tesorería de la Seguridad Social. Y así en concreto, en el expresado informe laboral, se constata, que el Sr. Eladio , nacido el 5 de noviembre de 1974, tiene acreditada una situación de alta en el sistema de la Seguridad Social, a fecha 22 de febrero de 2010 de 4.671 días, es decir 12 años 9 meses y 15 días.

Llama poderosamente la atención, la manifestación que realizó, Doña. Milagrosa , durante su interrogatorio en el acto de juicio, en el sentido de que, cuando se inició la crisis familiar en abril del 2009), y hasta el mes de octubre de 2009, el Sr. Eladio pagó la hipoteca que gravaba la antes considerada vivienda que constituyó el domicilio familiar, a pesar de que no tenía trabajo y no ingresaba ninguna cantidad para el sostenimiento de sus dos hijos (en esa época).

La actitud ciertamente perceptible de "falta de colaboración", en cuanto a la información al Tribunal de sus ingresos regulares, con los cuales sostener sus necesidades (y las que demanda la atención alimenticia para sus dos niños), puesta de manifiesto como decimos de un modo absolutamente sensato con plena razonabilidad en la sentencia de instancia, es ciertamente perceptible en este caso.

El "singular contenido de su actividad gerencial", en la sociedad de "Caravanas Villabona SL Unipersonal", al que hizo alusión durante su interrogatorio en el acto de juicio Don. Eladio , concretada como dijo gráficamente en la "guarda y custodia...", de las naves de dicha empresa ubicada en el Polígono Industrial Ubejun de Villabona. Obteniendo como remuneración por tan extraño trabajo gerencial, la posibilidad de utilización de un vehículo la accesibilidad a las propias instalaciones de dicha empresa para mantener en ella su residencia; no justifican el contenido propio de esta función gerencial, aun considerando las dificultades en cuanto a la obtención de las habilitaciones precisas para su funcionamiento en el mercado. En este contexto, la constancia de que con fecha 1 de febrero de 2011, por el administrador único de la sociedad limitada unipersonal, se dispusiera el cese, como gerente, del Sr. Eladio , resulta perceptiblemente inane, a los efectos decisorios propios de este recurso.

Subsiste la duda razonable, acerca de la fidelidad y verosimilitud en cuanto a las manifestaciones verificadas por el Sr. Eladio , relativas a su incapacidad para obtener un trabajo; y la "sospecha", acerca del ocultamiento de la verificación de determinadas actividades que le pudieran proporcionar ingresos regulares para mantener un ritmo de vida adecuado y acorde con sus aptitudes para trabajar, son perfectamente razonables y como hemos indicado podemos considerar las reticencias establecidas a este respecto por la Juzgadora a quo.

Finalmente, deseamos precisar, que no se ha justificado, por Don. Eladio las razones, por las cuales, habiéndose aceptado por el Sr. Eladio , en las negociaciones precontenciosas, la posibilidad de abonar una pensión alimenticia filial para sus dos hijos de un total de 400 €, ahora ya en la presente fase contenciosa, se excluye esta posibilidad. Y en este sentido, las razones apuntadas en su interrogatorio durante el acto de juicio en la instancia, por parte del Sr. Eladio , vinculadas con la adjudicación en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 11 de febrero de 2009 (folios 13 a 16 de las actuaciones), de la sociedad mercantil "Dreans Wheels SL". Y la posterior situación de insolvencia de esta sociedad mercantil, en las concretas circunstancias del caso no son atendibles.

TERCERO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, en la exclusiva materia que es objeto de controversia en la presente alzada, es decir la contemplada en el precedente fundamento; pues, como explicado, no ha sido objeto de debate, en la apelación, el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda conyugal a la Sra. Milagrosa , pues el mismo no ha sido llevado a la practica, ni fue solicitado en su demanda por la actora.

La decisión del presente recurso comporta que las costas causadas en su tramitación se impondrán a la parte recurrente ( art. 398.1 de la LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA , en nombre y representación de D. Eladio , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 , en el único extremo que puede ser objeto de controversia en la presente apelación, es decir el relativo a la subsistencia y en su caso entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial, DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia de instancia.

Imponiendo a la parte recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, vinculadas al expresado extremo que ha sido objeto de debate en la alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.