Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 196/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00257/2011

Rollo Núm. ............................ 196/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm............. 3 de Torrijos.-

Divorcio Contencioso Núm. 1161/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 257

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de octubre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 196 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio de divorcio contencioso núm. 1161/09, en el que han actuado, como apelante D. Amadeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González López y defendido por la Letrado Sra. Vázquez Bautista; y como apelada Dª Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Olmo y defendida por el Letrado Sr. Sagi Vidal; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 15 de marzo de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: " Decretar la disolución por divorcio del matrimonio compuesto por los cónyuges Inmaculada Y Amadeo .

Atribuir la guardia y custodia de los dos hijos comunes a la madre, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, debiendo ser recogidos y entregados los menores en el domicilio materno, salvo que el padre, por razones de trabajo previamente justificadas y comunicadas con al menos una semana de antelación, no pueda el fin de semana que le correspondiera, en cuyo caso, podrá disfrutar de sus hijos entre semana.

Asimismo el padre gozará de sus hijos la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa y un mes en verano, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares el padre, y los impares, la madre.

Específicamente se concreta que el día del padre los menores lo pasarán con su padre, y el día de la madre con su madre, salvo imposibilidad previamente comunicada del padre a la madre.

Establecer, en concepto de alimentos, a abonar por el progenitor no custodio la suma de 300€/mes para cada hijo, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto, actualizándose conforme al IPC. correspondiente cada año.

Los gastos de carácter extraordinario correspondientes a los menores serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales, previa presentación de las facturas oportunas.

No procede hacer especial imposición de costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Amadeo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado que acordó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio exclusivamente en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio cuya custodia se atribuye a la madre, y que la resolución ha fijado en 300 € mensuales para cada uno de ellos.

La defensa del esposo alega error del Juez en la valoración de la prueba.

Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero , 6 de septiembre y 3 de octubre de 2011 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, el Juez parte para la fijación de la pensión de 300 € para cada uno de los dos hijos del hecho de que el esposo percibe una paga mensual como conductor de 1235 €, de modo que descontados los 600 le quedarían poco más de otros 600 para vivir. La alegación del recurso es que partiendo de esos ingresos del esposo, se debe tener en cuenta no solo la pensión alimenticia de los hijos sino además que el esposo vive en un piso alquilado por el que paga 350 € mensuales, lo que justifica efectivamente con el contrato de arrendamiento y varios recibos de renta, y además se ha hecho cargo de dos préstamos personales que eran gananciales y que no se incluyeron en la liquidación, que suponen pagos mensuales de 80 y 95 €, lo que también justifica en cuanto a su asunción exclusiva por el documento nº 17 aportado por la parte contraria, en el que se expresa que el esposo se hará cargo de los préstamos personales que tenía la sociedad de gananciales, y en cuanto a su importe mediante copia de su cartilla bancaria en la que mensualmente se vienen cargando tales importes bajo el concepto de "pago préstamo". Con ello queda acreditado que de los poco más de 600 € que de su salario le quedarían al esposo para vivir, entre el alquiler y los dos préstamos personales prácticamente no le restarían ingresos para atender a sus gastos elementales. Por su parte, la esposa aduce en la oposición al recurso que los ingresos del esposo son mayores como se prueba con la certificación de la empresa donde trabaja, de fecha 11 de noviembre de 2008 que presenta como documento nº 7 y que refiere unos ingresos mensuales de unos 1.300 € a lo que hay que añadirle los servicios extras que preste, que pueden suponer entre un 50 y un 70 % de ingresos aparte de los que aparecen en nómina. Sin embargo, la sentencia ha acogido un certificado posterior de la misma empresa, en el que se dice que desde enero de 2009 no se abonan más honorarios a los trabajadores que los que aparecen en nómina y que los servicios extras que presten se compensan con días de vacaciones pero no en metálico, todo ello debido a la crisis económica.

Para la Sala, es completamente creíble lo expresado en este segundo certificado, pues viene siendo práctica habitual en multitud de empresas ante la situación de crisis, el compensar las horas o servicios extraordinarios con vacaciones o días libres o reducción de otras jornadas pero no con pago en dinero, con lo que la Sala acepta como probado que los ingresos del esposo son los que se reflejan en su nómina.

Partiendo de ello y tomando en consideración esos ingresos y los gastos antes referidos de alquiler y amortización de dos préstamos que eran gananciales y no observando que ni por la edad de los hijos ni por otras circunstancias personales tengan unas necesidades superiores a las normales en niños de nueve y cuatro años, la Sala considera procedente la estimación del recurso y la reducción de la pensión a 250 € mensuales para cada uno de los hijos, 500 € en total.

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 15 de marzo de 2.010, en el procedi­­ miento núm. 1161/09 , de que dimana este rollo, en el pronunciamiento tercero del fallo y en su lugar fijamos en doscientos cincuenta € mensuales la pensión alimenticia para cada uno de los hijos, confirmándola en lo demás íntegramente; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-