Sentencia Civil Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 910/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000910/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 2 5 7

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a once de mayo de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000914/2008, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE GANDIA (ANT. MIXTO 8), entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Paloma , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL GUTIERREZ LOPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO, y de otra como demandado/s - apelado/s LAUVIC PLAZA SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE CASTELLO FAUS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARIA CORRECHER PARDO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE GANDIA (ANT. MIXTO 8), con fecha veintidós de junio de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario formulada por el procurador D. Santiago F. Palacios en nombre y representación de Paloma , absolviendo a Lauvic Plaza SL de todos los pedimentos formulados contra él, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMWENTE la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Ramón Juan Lacasa, contra Paloma , declarando que la pared objeto de la presente litis y que es linde fondo entre las fincas de la demandada reconviniente, y la actora reconvenida es medianera hasta el punto común de elevación, condenando a Doña. Paloma a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la actora reconvenida".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día nueve de mayo de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se formula por la parte actora y demandada reconvencional, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de medianéría, con eliminación de los elementos que la implican perturbando su dominio , y estimó la reconvención en solicitud de la declaración de esta servidumbre , en base a que tal resolución se ha de revocar , con acogimiento de la primera y rechazo de la segunda e imposición de costas a la contraparte por su mala fe procesal , porque es incongruente, vulnera las normas del CC que regulan esta materia e incurre en una indebida valoración de las pruebas pues, ejercitada tal acción negatoria y no declarativa de dominio alguna como refiere, se ha adverado por su parte con las pruebas practicadas la existencia de signos externos contrarios a la medianeria que regula en art.573 del CC y que en principio se presume por el art.572 del CC , signos que han de llevar a la conclusión además, a falta de título de su constitución y rigiendo otra presunción a favor de la libertad de los fundos, de que la pared sobre la que la demandada ha apoyado y cargado su nueva edificación apropiándosela y que es el linde divisorio con su propiedad , es privativa suya al igual que lo era de dicha demandada el muro adosado a ella y que era delimitador de dicha propiedad y del inmueble que existía antes de ser demolido por ésta para luego hacer tal edificación.

La otra parte se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la misma sentencia.

SEGUNDO .- Esta Sala, acepta la fundamentación jurídica realizadas de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos del recurso, con revisión y valoración de las pruebas a la luz de las normas y doctrina que les afectan.

1) Como tales normas y doctrina afectantes al caso, cabe señalar:

-El art.217 de la LEC, en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Cabe citar también la reiterada la jurisprudencia en el sentido de que , si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-Conforme a los arts. 410 a 412 de la LEC es en la demanda o en la reconvención y en sus respectivas contestaciones , donde de forma inalterable se fijan los hechos sin que las partes puedan luego modificarlos y menos por vía de apelación al ser reiterada la jurisprudencia en el sentido de que :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendiente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer sobre la incongruencia, que las Sentencias absolutorias, como la de autos, al desestimar la pretensión actora dan respuesta en el fallo a la petición formulada en la demanda, no pueden generar una situación de incongruencia , salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio"iura novir curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

-Sobre la acción negatoria de servidumbre, en general, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española, dice que doctrina que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción y como mas importante, que el actor pruebe tal derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título.

-En concreto , respecto a la denominada servidumbre de medianería que el Código Civil califica impropiamente como tal, cuando en realidad es una comunidad especial que tiene una regulación propia, distinta en muchos puntos de la propia y característica de la comunidad de bienes ( SSTS de 11-5-1978 , 5-6-1982 y 21-11-1985 ), el Tribunal Supremo entiende por tal servidumbre aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones; existiendo pues la misma cuando cualquier elemento divisorio -paredes, setos, cercas, zanjas, etc.- se halle situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Es esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación sea uno y común a ambas fincas contiguas. No hay por consiguiente esta clase de servidumbre cuando las edificaciones están unidas, pero teniendo cada una su pared. El legislador, ofrece una serie de hipótesis favorables u opuestas a esta institución, basada en la necesidad de regular aquellas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería, o que ayuden a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja entre predios contiguos; presunciones todas ellas iuris tantum, que dispensan de prueba a los favorecidos por ella , y que pueden ser destruidas por prueba en contrario . De acuerdo con lo anteriormente dicho, la valoración en el presente supuesto, sobre si se trata de un muro medianero o privativo, ha de efectuarse a la luz de lo establecido en el artículo 572 del Código Civil , que establece una presunción amplia a favor de la medianería, como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, signos que sólo fija ad exemplum el artículo 573 del Código , toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera. Así mismo, el Tribunal Supremo ha concluido afirmando que debe rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje. En este sentido, la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espeso, siendo por tanto la servidumbre de medianería una servidumbre continua y aparente.

Como signos contrarios a esta medianería por su relación con el caso cabe reseñar el del citado art.573.nº 4 del CC que cifra como tal cuando la pared las cargas de una de las fincas y no de la contigua, habiendo dicho la sentencia del Alto Tribunal de 5-10-1.989 que cuando un muro que sirve de soporte a lo edificado colinda con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante y el de su nº 5, cuando la pared divisoria esté construída de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades .

2) Haciendo ya la anunciada revisión y valoración de las pruebas bajo el anterior prismas normativo y doctrinal, cabe llegar a las siguientes consideraciones:

A)En la demanda como hechos bases de la misma , se alegaba que la demandada había ocupado de forma ilegítima la pared privativa de la actora y que es su linde divisorio al hacer una nueva edificación y apoyar y cargar ésta en dicha pared vulnerando su derecho de propiedad sobre aquélla , según las fotografías que une como documentos 2 y 3 y , en base a estos hechos , suplicaba que se declarara este derecho sobre la misma y su no gravamen con la servidumbre de medianería y que se condenara a la otra parte a pasar por ello , a no realizar actos que lo perturbaran y hacer las obras de demolición necesarias para devolver las cosas a su estado original .

En la audiencia previa , a raiz de la excepción opuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda , finalmente la misma actora concretó que , como insiste en su recurso , la acción ejercitada no era la declarativa de dominio si no la negatoria de servidumbre y , pese a que en la sentencia apelada la juez de instancia relata los requisitos de la primera , resuelve en el sentido de desestimarla conforme a la segunda , al entender probado que sí existe una servidumbre de medianería, que es lo que se postula en la reconvención, por lo que , además de por ese carácter desestimatorio , la sentencia revisada no incurre en incongruencia alguna .

Ahora bien , es sobre esta alegación fáctica sin estar a las nuevas alegaciones del recurso , sobre la que este Tribunal va a resolver únicamente , estando a las pruebas que le afecten , excluyendo las novedosas realizadas en esta alzada, al igual que resolveremos sólo sobre las realizadas en la reconvención, relativas a la declaración de que , hasta el punto común de elevación, la pared que linda con las propiedades de las partes , era medianera al sufrir cargas de la vivienda previa que había y al estar construída la misma y sus pilares que no embebía como mínimo en parte de terreno de su propiedad sin apoyar en tal muro medianero que ha usado como muro de cierre hasta el punto común de elevación y pared exterior de la cámara del inmueble que, tras la demolición de tal previo, luego ha construído .

B) Con estos límites alegatorios, de las pruebas y como hechos no debatidos resulta :

-Que antes de la vivienda de la actora inicial y colindante con ella había otra vivienda que la demandada adquirió junto a otra, para luego demolerlas y construir un nuevo edificio.

-Que, según las fotografías unidas como documentos 2 y 3 de la demanda, en concreto , la 1 a 5 y la 7 de ellas , y como 5 de la reconvención , el reconocimiento judicial practicado , el interrogatorio de la actora Sra. Paloma y la testifical de la Sra. Gloria propietaria anterior de la citada vivienda demolida por la demandada, el muro litigioso , linde fondo de las propiedades de las partes, no embebía sus pilares que están remetidos en terreno de la demandada y , dicho muro , era de cierre de la última vivienda y sólo ella apoyaba en él , como se infiere de los restos de escalera , de chapado y del remetimiento de sus vigas en la misma, sin que dichos apoyos y remetimientos existan en relación con la vivienda de tal actora, cuyas vigas van paralelas a aquel muro o se introducen en los pilares que están en terreno de su propiedad, hacia cuyo patio, hay una albardilla para evitar filtraciones colocada en mitad del muro realizado por tal demandada tras la demolición de la primera y la ejecución en el solar resultante del nuevo edificio .

-En este nuevo edificio realizado por la demandada , según las anteriores pruebas , las fotografías unidas como documentos 6 a 11 de la contestación, la testifical el Sr. Teodosio , arquitecto director de aquélla , y su memoria constructiva se hizo sin apoyarse en la pared debatida usándola como cierre y cámara del mismo hasta la mitad de la primera planta en que finaliza el punto común de elevación y , a partir de ahí y en su elevación, en lugar de una se han construído dos paredes , la de cierre , la cámara y la contigua a ésta , concretando dicho testigo que tal pared la considera como mínimo medianera con unos 30 ó 40 cm., que se ha realizado paralela a de la actora con una junta entre ambas de 3 ó 4 cm sin tocarse entre y con una sobrevuelo de 2 ó Ž3 cm sin ocupar su mitad .

-Conforme a la pericial de la actora y su ratificación en juicio por su emisor Don. Alberto , la pared de cerramiento del mismo edificio es vertical, está aplomada y es paralela a la litigiosa sin estar edificada ni cargar sobre ella pero habiendo contacto siendo estas s cargas de contacto las únicas existentes entre las propiedades de las partes, sin haber tenido en cuenta al hacer su informe si la misma era medianera o privativa.

C)Valorando la anterior resultancia con los repetidos parámetros alegatorios de la demanda y reconvención y doctrínales se concluye con que , si bien la juez de instancia inicia esa valoración de modo adecuado fuera de toda duda sobre la exhaustividad de su estudio en contra de lo que dice la apelante , finalmente incurre en un evidente fallo en el razonamiento lógico en la misma pues, pese a consignar signos contrarios al carácter medianero del muro debatido , sin embargo decide que sí lo es lo que no compartimos , precisamente porque se han adverado esos signos contrarios a la inicial presunción de medianeria del mismo , en concreto los de los números 4 y 5 del art.574 del CC.E . primer signo concurre porque , como admite la propìa demandada -apelada , dicho muro era de cierre de la única vivienda existente en el solar , luego demolida con otra y reedificando un edificio, previa a la de la actora y sólo la primera cargaba sobre él porque ninguna de las viguetas del inmueble de tal actora ni elemento constructivo alguno se introducían en el mismo además de que , al colindar y sirviendo de soporte a lo edificado con un terreno entonces no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante. El segundo signo contrario es el relativo a que la albardilla que en hay en el mismo muro vierte sobre la vivienda de la demandante y no sobre la otra vivienda .

Al igual y en consecuencia, se ha probado que en el linde fondo de las partes había un solo muro , y no dos como al contestar a la reconvención y novedosamente dice la actora inicial , al quedar restos de las citadas viguetas de la vivienda adquirida por la demandada en la nueva edificación que hizo tras demolerla lo que indica que , como en realidad viene a admitir la primera en su apelación en contra de sus intereses , este muro en el que sólo apoya esta edificación y en el que concurren los citados signos contrarios a la medianería es privativo de la segunda y no suyo.

En definitiva, acreditado lo último , que el repetido muro es privativo de la demandada inicial y no medianero como ésta sólo insta en su reconvención y , por tanto que no es privativo de la actora inicial como ésta insta en su demanda , ello nos lleva al acogimiento del recurso sólo en el sentido de que procede el rechazo de tal reconvención pero confirmando la sentencia de instancia en el mismo rechazo que hace de tal demanda pues , sus demás pedimentos relativos a la inexistencia de una servidumbre de medianeria y a la existencia de una perturbación del dominio derivan de esa declaración de privacidad que se deniega y , en ella, no se ha ejercitado otra acción para reclamar otros daños y perjuicios puedan derivar de la nueva edificación .

TERCERO .- De conformidad con las anteriores pronunciamientos , en materia de costas, según los artículos 394 y 398 de la L.E.C , suponen la imposición de las de la instancia a las actoras en la demanda y en la reconvención y el no hacer expresa imposición de las de esta alzada , todo ello pese a las alegaciones de mala fé procesal de contrario por la dilación del proceso que alega la apelante que , de haberse adverado , lo que no ha hecho, sólo afectarían a este pronunciamiento al no tener incidencia sobre la valoración de las pruebas en cuanto al fondo.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paloma contra la sentencia de fecha 22 de junio del 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gandía , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictar otra por la que:1)Se desestima la reconvención absolviendo a su demandada de todos sus pedimentos y con imposición de sus costas a su actora ;2)Se confirma la desestimación de la demanda y los pronunciamientos que se hacen sobre ella 3)No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada .

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Doy fé: La anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a once de mayo de dos mil once.