Sentencia Civil Nº 257/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 366/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00257/2012

Rollo de apelación civil nº 366/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 257/12

En Santiago de Compostela, a quince de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1098/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 366/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Estefanía , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, asistido por el Letrado D. LUIS ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada, D. Eugenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN JOSÉ BELMONTE POSE, asistido por el Letrado D. CARLOS MANUEL PENSADO VÁZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. BELMONTE POSE en nombre y representación de DON Eugenio asistido del letrado Sr. PENSADO VAZQUEZ frente a DOÑA Estefanía representada por el procurador Sr. FERNANDEZ PEREZ y asistida del letrado Sr. ALVAREZ FERNANDEZ sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal en ausencia de hijos menores de edad y en consecuencia y respecto de lo establecido en sentencia de divorcio contencioso dictada en fecha 10-7-2007 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela , procede: 1º.- Suprimir la pensión compensatoria dispuesta a favor de la actual demandada. 2º.- Limitar el uso de la vivienda conyugal adjudicado a la demandada a la efectiva liquidación de sociedad de gananciales. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Estefanía se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la otra parte que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de septiembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-El Sr. Eugenio solicitó en su demanda la extinción de la pensión compensatoria de 350€ mensuales establecida en su momento a favor de la Sra. Estefanía , así como que se le atribuyera a él el uso del domicilio que fue conyugal, basándose en que había visto disminuido el importe de sus ingresos -si bien en este tema ya no insistió-, en que tenía acogido a un hijo mayor y en que la demandada había abandonado el domicilio conyugal y vivía con otra pareja.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó esta última razón, al entender probado que Dª Estefanía convivía maritalmente con otra persona desde hacía dos años, por lo que suprimió la pensión compensatoria, si bien mantuvo el uso del domicilio para ella, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La demandada ha impugnado esta resolución, considerando que ha incurrido en incongruencia extrapetita en relación al domicilio, ya que el demandante no había pedido que se limitase temporalmente el uso, sino que se le atribuyera a él en exclusiva. También porque no se ha valorado debidamente la relación que mantiene con una tercera persona, que no está revestida de estabilidad y permanencia, sino que se trata sólo de una relación sentimental, pero no permanente.

SEGUNDO.-La alegación de incongruencia extrapetita no se comparte, pues si bien es cierto que el demandante no había pedido exactamente que la recurrente continuase en el uso de la vivienda sólo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, tal como se acordó, también lo es que había pedido el cese inmediato de la demandada en el uso de la vivienda, y que ese uso le fuera adjudicado a él. La solución adoptada por tanto es intermedia entre la situación actual y lo peticionado en la demanda, por lo que no puede considerarse que haya existido un exceso en relación a lo pedido, pues se ha señalado que ' la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquéllas', o que para precisar si se ha producido tal incongruencia en una sentencia y desde un punto de vista más amplio, las Ss. TS de 2 Feb. 1998 , 29 Ene . y 5 Mar. 2001 dicen que ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta'.

TERCERO.-A la hora de concluir que existía una relación de convivencia marital con otra persona, que fue el presupuesto para suprimir la pensión compensatoria, el juzgador atendió no tanto a la declaración de la propia apelante, como al del hijo común del matrimonio, para deducir que esa relación con César se extendía desde hacía unos dos años o dos años y medio, que había una convivencia no continuada pero sí frecuente en Santiago durante unos cuatro meses al año (a razón de 15 días por mes) y durante el resto de los meses del año en Borrenes (León), en domicilio de César, con la misma cadencia de quince días al mes, si bien igualmente César también residía en ocasiones en Vigo. Igualmente aludió a que esa relación no se había ocultado, habiéndose trasladado al entorno que era una relación sentimental con cierta estabilidad, a pesar de que no hubiese una convivencia en la misma vivienda sin solución de continuidad y con duración anual, pero sí continuas permanencias y/o visitas del uno en el domicilio del otro.

La recurrente sostiene, con apoyo en la SAP Asturias de 12 julio 2002 , que la convivencia a que se refiere el art. 101 Cc . como causa de extinción del derecho a la pensión compensatoria (' por vivir maritalmente con otra persona') viene a equivaler a una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de facto, es decir, una convivencia more uxorio, lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad propias del matrimonio; o el hecho de que los cónyuges han de vivir juntos, sin perjuicio de que por alguna razón tengan domicilios separados en algunas ocasiones ( SAP La Coruña de 29 septiembre 2006 ). En este caso, dice, mantuvo una simple relación sentimental y no una convivencia marital, viéndose cada cierto tiempo en Santiago y en ocasiones en Borrenes -que no es el domicilio de César-, sin que tenga relevancia el hecho de que hayan viajado juntos, y sin que pueda dársele credibilidad a las declaraciones del hijo, que convivió con su padre desde junio a octubre de 2011. La otra parte impugnó el recurso, propugnando que se mantenga el pronunciamiento de extinción porque responde a la situación planteada.

CUARTO.-La reciente STS de 9 febrero 2012 ha tratado de interpretar el significado de la convivencia marital prevista en el art. 101 Cc . y de resolver la en principio jurisprudencia jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, puesto que algunas consideran que para que haya convivencia matrimonial, sería suficiente la estricta convivencia como las SSAP de Asturias de 13 septiembre 2006 y 8 junio 2007 , mientras otras exigen que exista una comunidad de vida en lo patrimonial, un proyecto global de vida en común ( SSAP León, de 16 marzo 2005 y de 24 febrero 2006 ). Dice esta resolución, en lo que aquí interesa, que

'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101 Cc ., que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Códico Civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) Cc .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

Con arreglo a esta doctrina, el Tribunal Supremo entendió que en el caso analizado había existido 'vida marital' a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria por una serie de razones, que por su semejanza con el presente asunto, es interesante extractar aquí: a) había existido una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales; b) aunque no se había producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, sí se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores; c) esas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. Añadió también el Tribunal Supremo que ' la extinción de la pensión por la causa del art. 101.1 Cc . no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio'.

Los hechos puestos de manifiesto en la sentencia, con sustento en la declaración testifical mencionada, que se ha admitido por tratarse del hijo de los litigantes, sin que haya motivos para dudar ahora de su credibilidad, pues no sería suficiente el hecho de que no hubiera convivido durante unos meses del periodo en que tuvo lugar la relación de la madre con César, responden de forma clara a esas consideraciones jurisprudenciales, que han tratado de actualizar el concepto discutido de convivencia marital a los nuevos tiempos en que el concepto de familia se está relativizando, ello sin olvidar la otra razón mencionada para establecer esta causa, y es el hecho de tratar de ocultar una relación de ese tipo con el fin de continuar percibiendo la pensión compensatoria -que no se suele tampoco fijar ya con el carácter de indefinida-. Se rechaza por tanto el motivo de recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía contra la sentencia de 22/3/2012 dictada en los autos de juicio de Modificación de medidas nº 1098/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.