Sentencia Civil Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3108/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/008889

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3108/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 941/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GRUAS USABIAGA S.A. y IGELTSU ZURI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO ZULUETA ZULOAGA, OLGA FORNER

Recurrido/a / Errekurritua: ARKAITZA S.A., ARRAMELE SIGLO XXI S.L. y RESIDENCIA SAN COSME Y SAN DAMIAN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: ERNESTO SAINZ LANCHARES

SENTENCIA Nº 257/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de julio dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 941/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de GRUAS USABIAGA S.A. y IGELTSU ZURI S.L. apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. EDUARDO ZULUETA ZULOAGA, OLGA FORNER contra D./Dña. ARKAITZA S.A., ARRAMELE SIGLO XXI S.L. y RESIDENCIA SAN COSME Y SAN DAMIAN S.L. apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ERNESTO SAINZ LANCHARES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 octubre 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 20-10-2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Que desestimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra.GABILONDO en nombre y representación de IGELTSU ZURI S.L. contra ARKAITZA S.A., ARRAMELE SIGLO XXI S.L., RESIDENCIA SAN COSME Y SAN DAMIÁN S.L. y GRÚAS USABIAGA S.A., debo absolver y absuelvoa éstas de las pretensiones de aquella, con imposición a la demandante de las costas de este litigio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Igeltsu Zuri S.L.' interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 941/2010, solicitando en el suplico se dicte Sentencia mediante la cual, dando lugar al recurso se revoque la Sentencia de Instancia, resolviendo la estimación del recurso y por tanto:

1.- Declare el derecho de mi representada al cobro del importe fijado en el fundamento de derecho CUARTO de la Sentencia (97.110,62 euros) en concepto de liquidación final por los trabajos y por las retenciones practicadas a IGELTSU ZURI S.L.

2.- Se declare la responsabilidad solidaria de las empresas ARKAITZA S.A., ARRAMELE SIGLO XXI, RESIDENCIA SAN COSTE Y SAN DAMIAN S.L. Y GRUAS USABIAGA S.A. en el pago de los importes adeudados ( 97.110,62 euros) a IGELTSU ZURI S.L.

3.- Se condene a las demandadas al pago a IGELTSU ZURI S.L. del importe fijado en el fundamento de derecho CUARTO de la Sentencia ( 97.110,62 euros).

La apelación se concreta a las conclusiones del Juzgador 'a quo' en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, sobre el incumplimiento contractual por parte de 'Igeltsu Zuri S.L.' consistente en deficiencias de ejecución, que opuesto por la codemandada 'Arkaitza' ha sido acogido y que ha constituído la 'ratio decidendi' de la desestimación de la demanda.

Y se alegan como motivos de apelación:

1º.- error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance y determinación de los defectos de ejecución achacables a 'Igeltsu Zuri S.L.', ya que el Juzgador de Instancia entiende que, a la vista de los defectos de ejecución detectados en la obra, fue procedente la decisión de la empresa contratista ARKAITZA S.A. de resolver el contrato y de contratar a una nueva empresa, cuando lo cierto es que el principal motivo de que dicha resolución se produjese fue ' el plazo de ejecución', y que además el Juzgador no identifica ni valora cuantitativamente en qué consisten esos defectos ni la incidencia que los mismos tienen en relación al conjunto de toda la obra.

2º.-error en la aplicación del derecho. Falta de motivación y congruencia de la Sentencia, en cuanto a la determinación de los defectos de ejecución achacables a 'Igeltsu Zuri S.L.', y en cuanto a las peticiones de la demandada y el Fallo de la Sentencia.

3º.-error en la aplicación del derecho por incorrecta aplicación en el caso litigioso de la llamada compensación judicial, por no concurrir los presupuestos necesarios para su aplicación.

La representación procesal de 'Grúas Usabiaga S.A.' y de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' respectivamente, formulan oposición en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

La representación procesal de 'Grúas Usabiaga S.A.' interpone recurso de apelación solicitando que se dicte Sentencia por la que se estime el recurso en el sentido de que se declare la no aplicación de la teoría del levantamiento del velo con imposición de las costas de la instancia a quien se opusiera a tal declaración.

Se esgrime como motivos de apelación la infracción de la teoría del levantamiento del velo por no concurrir los requisitos para su aplicación y vulneración del art. 217 LEC por falta de prueba por la actora de dichos requisitos.

Y la representación procesal de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de Instancia, más concretamente, respecto al apartado segundo del Fundamento de Derecho Primero, asimismo por entender se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Y solicita se dicte Sentencia que, estimando el recurso, declaran que no se dan en autos los supuestos para que pueda aplicarse a las recurrentes la teoría del levantamiento del velo, condenando en costas de esta segunda instancia a quien se opusiere a tal declaración.

La representación procesal de 'Igeltsu Zuri S.L.' formula oposición a sendos recursos de apelación, solicitando se dicte Sentencia desestimando los recursos planteados de contrario, con expresa imposición de costas a las recurrentes.

SEGUNDO.-Para una adecuada resolución de los distintos recursos de apelación, se estima necesario fijar los antecedentes básicos de la presente resolución en lo que hace al objeto de dichos recursos.

La entidad 'Igeltsu Zuri S.L.' interpone demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato de arrendamiento de obra frente a 'Arkaitza S.A.' con base en el incumplimiento de esta entidad codemandada, y cumulativamente ejercita acción en reclamación de 179.976,75 en concepto de precio pendiente de pago derivado del precitado contrato de arrendamiento de obra frente a las mercantiles 'Arkaitza S.A.', 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.', 'Arramele Siglo XXI S.L.' y 'Grúas Usabiaga S.A.', solicitando la condena solidaria de todas ellas con fundamento en el art. 8 de la Ley 18/1982 de Unión Temporal de Empresas y la teoría del levantamiento del velo.

La mercantiles 'Arkaitza S.A.', 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' formulan oposición, alegando, en síntesis:

1º-falta de legitimación pasiva de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' por inexistencia de vinculo contractual con la actora

2º-y en cuanto al fondo del asunto, que la cantidad que adeudaría 'Arkaitza S.A.' sería un total de 58.222,34 euros más IVA, diferencia entre la liquidación final y el importe ya abonado, pero que no se atendieron mas pagos:

a.- por continuos retrasos en la ejecución de los trabajos que dieron lugar a la resolución del contrato que unía a las partes, con los consiguientes perjuicios consistentes en mayor precio que hubo de satisfacer al subcontratista que entró en la obra en sustitución de la actora, ante el retraso acumulado y la premura en la ejecución de la obra, y que ascienden a 215.223 euros (doc. Nº 19 y 20 de la demanda)

b.-y defectos en la ejecución por no haber colocado las placas conforme a la 'lex artis' y el buen hacer profesional.

Hechos alega que sitúan en mora a la actora, lo que la inhabilitada para el ejercicio de la acción que plantea en su escrito de demanda.

En la fundamentación jurídica invoca las excepciones de falta de legitimación pasiva y la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', alegando en relación a ésta última que de entenderse que los defectos existentes no son de entidad suficiente como para llevar a una desestimación íntegra de la demanda, se pondere cuál es la cantidad realmente debida, tras operar la compensación judicial, y obligar a la actora a subsanar las deficiencias que existen.

Y en el suplico se solicita se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la actora, absolviendo a 'Arkaitza S.A.' por entender que opera la 'exceptio non rite adimpleti contractus', y absolviendo a 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' por estimar opera la excepción de falta de legitimación pasiva.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda concluyendo, en síntesis, que no ha lugar a la resolución contractual por incumplimiento imputable a 'Arkaitza S.A.' al quedar probado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante por la existencia de defectos de ejecución, y procede a la liquidacion del contrato entendiendo que tales defectos determinan un menor precio de la obra pendiente, menor precio que cuantifica en un importe equivalente a dicha cantidad pendiente de pago.

TERCERO.-Comenzando con el recurso de apelación interpuesto 'Igeltsu Zuri S.L.', procede examinar en primer lugar, por razones de sistemática y orden jurídico, los motivos de apelación relativos a infracciones procesales, infracción del art. 218 LEC por falta de motivación y congruencia de la Sentencia.

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

En cuanto a la motivación, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2010 :

'A) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 )'.

La Sentencia de 16 de Julio de 2006 :

'A tal respecto conviene traer a colación la doctrina que se recoge en la reciente Sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2006 , que recuerda que el deber de motivación constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ).

Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

Igualmente, en Sentencia de 29 de marzo de 2006 esta Sala ha declarado que, en efecto, es doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala que recoge lo indicado por el Tribunal constitucional sobre la motivación, y así la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2005 dice: 'La sentencia 196/2003, de 27 de octubre, del Tribunal Constitucional señala como 'este Tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias 112/96, de 24 de junio ; 87/2000, de 27 de marzo ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias 58/1997, de 18 de marzo ; 25/2000, de 31 de enero ), y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( sentencia 147/1999, de 4 de agosto )', y la sentencia 213/2003, de 1 de diciembre, del mismo Tribunal , añade que 'La fundamentación en derecho si conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada e irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería mera apariencia ( sentencias 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de marzo ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo )'.

Pues bien, la proyección de dicha doctrina jurisprudencial al caso litigioso conduce a la desestimación de este motivo de apelación por cuando la Sentencia recurrida razona suficientemente a juicio de esta Sala sobre el extremo planteado por la recurrente.

Así y tras analizar la prueba sobre las deficiencias de ejecución y las obligaciones asumidas en el contrato de 16 de febrero de 2009 (cláusula decimo-segunda) y anexo al mismo de 11 de diciembre de 2009, que modifica la cláusula décimo- tercera, argumenta que el sobrecoste que ha supuesto para 'Arkaitza S.A.' el defectuoso cumplimiento por parte de la actora es muy superior a la deuda que tiene pendiente de cobrar esta por los trabajos ejecutados y retenciones practicadas, procediendo a minorar el precio debido y a la liquidación del contrato.

Añadir que la extensión mayor o menor de los razonamientos no es motivo para revocar la Sentencia, y tampoco lo es no haberse pronunciado de forma expresa sobre la excepción en el Fallo, porque ello ni viene exigido por la Ley en ninguno de los preceptos alegados, habiendo resuelto el Juzgador de Instancia en lo que hace a la reclamación de cantidad las pretensiones que conformaban el suplico de la demanda y contestación, porque lo solicitado por la actora apelante era la condena a abonar lo reclamado, estimar su acción de reclamación, y la demandada que fuera desestimada la misma bien liberándosele de su obligación de pago por la falta de acción por parte de aquella derivada de su propio incumplimiento bien mediante la aminoración del precio total.

En cuanto a la incongruencia dice, el art. 218.1 de la LEC que las sentencias han de ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

Por lo que la sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada ( STS 29 de junio de 2010 ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente, interpretarse como desestimación tácita.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2012 argumenta:

'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 617/2011, de 14 septiembre ; 560/2011, de 18 julio ; 218/2011, de 6 abril ; 135/2011, de 14 marzo y 811/2010, de 16 diciembre , entre otras). También se producirá este tipo de incongruencia cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994 , el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi. Y si bien es doctrina reiterada de esta Sala que no se produce incongruencia en las sentencias absolutorias, no se aplicará esta regla cuando para dictar el fallo absolutorio, el órgano jurisdiccional haya realizado una alteración de la acción ejercitada ( SSTS 11 noviembre 1996 , 16 marzo 1998 y 26 marzo 1999 ).

La Sentencia de 29-3-2012 ' la incongruencia se predica respecto a la relación entre el suplico de la demanda -principal y reconvencional- y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 10 de febrero de 2012 , 14 de marzo de 2012 ), no dándose, en principio, en caso de sentencia desestimatoria de la demanda ( sentencias de 2 de julio de 2009 , 23 de julio de 2010 )'.

La Sentencia de 27-9-2011 :

' Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La Sentencia de 23-7-2010 :

'Desde luego, es algo ajeno al presupuesto de congruencia, que viene referido a la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, sin alcanzar a los razonamientos o argumentación de la misma, como dicen las sentencias de esta Sala de 12 noviembre de 2009 y 20 de noviembre de 2009 y sin que, en principio, quepa hablar de incongruencia cuando se ha dictado una sentencia desestimatoria que, por definición, resuelve, rechazándolos, todos los pedimentos de la demanda, como dice la sentencia de 2 de julio de 2009 '.

En la misma línea la Sentencia de 2-7-09 con cita de las Sentencias de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , 28 de junio de 2006 , 20 de junio de 2007 , 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 y 27 de junio de 2005 .

Si bien igualmente el Alto Tribunal ha ido identificando casos en los que la sentencia, aun siendo absolutoria es, a la vez, incongruente; en efecto, puede haber, no obstante la desestimación de la demanda, fallo incongruente cuando la absolución se basa en alteración de la causa petendi, o se aprecia una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004 , 18-9-2003 , 21-7-2003 , 21-2-2003 , 10-12-2002 , 14-11-2000 , 17-10-2000 , 29-10-2002 , 31-7-2002 , 18-7-2002 , 25-3-1997 , 17-10-1995 , 24-2-1993 ).

La recurrente plantea que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia por cuanto emite pronunciamiento sobre resolución contractual por incumplimiento de la actora, cuando 'Arkaitza S.A.' no lo ha solicitado.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de noviembre de 1993 , 16 de junio de 1993 , 30 de marzo de 1992 y las en ella citadas) establece la que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada.

La actora en el escrito de demanda alegaba la resolución unilateral e injustificada del contrato por la precitada entidad con fecha 30-3-2010 y comunicación formal el 31-3-2010 (doc. Nº 65 de la demanda), así como el rechazo por su parte de los incumplimientos que se le atribuían e imputando a 'Arkaitza S.A.' el incumplimiento de otras diversas obligaciones contractuales.

Y efectivamente como alega la apelante la mercantil 'Arkaitza S.A.' no ejercita acción resolutoria alguna, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la resolución contractual en aplicación del art. 1124 C.c . debe ser declarada judicialmente siempre que no se haya acordado por las partes ( STS 12-2-02 , 6-10-00 ), sin que pueda oponerse por vía de excepción ( STS 1-4-2000 , 19-11-1994 , 3 y 20 de junio 1996 , entre otras) a diferencia de la 'exceptio non adimpleti contractus', sino que precisa reconvención ( STS 15-11-1999 )

Ahora bien, el planteamiento de la apelante no puede ser acogido .

Es la hoy recurrente quien formuló demanda en ejercicio de acción resolutoria del contrato de obra, con base en el incumplimiento de la entidad codemandada 'Arkaitza S.A.', negando los incumplimientos atribuidos de contrario, e interesando que se declarase un crédito a favor de la actora de 179.976,75 euros en concepto de liquidación final por los trabajos y por las retenciones practicadas, y condena al pago de dicha cantidad más intereses de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre.

Y la entidad 'Arkaitza S.A.' opone en el escrito de contestación a la demanda una excepción sustantiva con el objeto de obtener la absolución en cuanto al fondo, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' con base al incumplimiento por la actora de diversas obligaciones contractuales, como eran el plazo y deficiencias de ejecución.

El Juzgado de Primera Instancia declaró probado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante por la existencia de defectos de ejecución y fundamento de la precitada excepción y, como consecuencia, desestima la pretensión resolutoria ejercitada en la demanda por falta de acción por parte de la actora derivada de su propio y previo incumplimiento.

Decisión ajustada al art. 1124 CC por cuanto en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (el art. 1124 CC sólo es de aplicación en el caso de que haya una situación de incumplimiento contractual ,además de ciertos requisitos, que no sea consecuencia de un incumplimiento del propio accionante), justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' que la otra pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones.

En definitiva, el Juzgador de Instancia se atiene a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le han sometido en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda y excepción que se opone en la contestación en relación con aquellos.

Y el fundamento del Fallo desestimatorio de la acción resolutoria es la falta de uno de los requisitos del art. 1124 CC , cual es que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso ( TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Por lo que no se aprecia infracción alguna del artículo 218 LEC , pues decide sobre lo solicitado en demanda y oposición, ni carece de motivación, porque expresa las razones de hecho y de derecho que la fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo.

CUARTO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba esgrimido asimismo como motivo de apelación por 'Igeltsu Zuri S.L.' , ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Por lo que como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Expuesto ello, la recurrente 'Igeltsu Zuri S.L.' alega que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance y determinación de los defectos de ejecución achacables a dicha entidad, por cuanto cualquier defecto en la ejecución de los trabajos que ha sido imputado a dicha entidad no tiene la entidad y trascendencia necesarias para proceder a la resolución contractual instada de contrario, no habiéndose valorado debidamente por el Juzgador si los defectos alegados por la demandada hacían la obra impropia por su destino, por lo que en cualquier caso la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación 'in natura' de tales desperfectos o por la reducción del precio. Y que la reparación 'in natura', no se ha podido llevar a efectos por la sola y exclusiva voluntad de la demandada ARKAITZA S.A. quien prohibió la entrada a 'Igeltsu Zuri S.L.', y la reducción del precio resulta de todo punto imposible cuando el Juzgador no ha cuantificado económicamente los defectos imputados.

Pues bien, a través de dichas alegaciones es claro que no existe ni un solo hecho declarado probado en la Sentencia que se rebata y no se dice dónde reside la equivocación del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba por lo que es claro que el motivo ha de perecer.

En todo caso, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , no se pueda apreciar error al valorar la prueba en la Sentencia recurrida, pues de ella no se deduce ninguna conclusión absurda, irracional o ilógica.

Se basa en definitiva en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, cuyo análisis pormenorizado verifica en el Fundamento de Derecho Quinto apartado 3, sin que pueda concluirse ilógica y irracional, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución es suficiente, ya que las objeciones que la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia en cuanto a las deficiencias de ejecución imputables a la actora recurrente, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Nos remitimos a lo argumentado en relación a la falta de motivación de la resolución recurrida, añadiendo que de la mera lectura del Fundamento de Derecho Quinto se advierte que el Juzgador 'a quo' no concluye un incumplimiento que determine la enervación o liberación de la obligación de pago, sino un cumplimiento defectuoso que determina un menor precio de la obra pendiente de pago, y que cuantifica en un importe equivalente a dicha cantidad pendiente de pago.

Y procede a la liquidación de la obra, y no existiendo saldo acreedor a favor de la demandante, desestima las pretensiones de condena deducidas en el suplico de la demanda.

Solucion del Juzgador de Instancia que se presenta como absolutamente correcta y ajustada a derecho, no pudiendo obviarse que no cuestionándose en esta alzada la existencia de deficiencias de ejecución imputables a la actora los daños y perjuicios para 'Arkaitza S.A.' se presentan como reales y efectivos, nos encontramos ante un supuesto de daño 'in re ipsa'.

Es decir, los daños y perjuicios son consecuencia necesaria del incumplimiento contractual por la recurrente.

Sin que en el recurso de apelación se esgrima alegación sobre error alguno bien del criterio Juzgador de Instancia en cuanto a la cuantificación de ese menor precio de la obra bien de su adecuación o no a las deficiencias declaradas probadas.

Por todo lo cual este motivo de apelación igualmente ha de desestimarse.

QUINTO.-En cuanto al último de los motivos de apelación hechos valer por 'Igeltsu Zuri S.L.', error en la aplicación del derecho por incorrecta aplicación en el caso litigioso de la llamada compensación judicial, por no concurrir los presupuestos necesarios para su aplicación, se alega que la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial y que además no se ha observado lo dispuesto en el art. 408 de la vigente L.E.C .

El debate que con sus alegaciones viene a plantear es que no cabe alegar la compensación del artículo 408 LEC más allá de la 'legal' del artículo 1196CC .

Pues bien, para la desestimación de dicho motivo de apelación, basta señalar que no cabe olvidar que la quiebra de formalidades, para que tenga trascendencia, requiere que produzca indefensión material y ningún argumento esgrime sobre cuál es la indefensión sufrida.

Por lo demás mal puede arguirse que exista cuando dado traslado de la contestación a la demanda a la parte actora, y notificada la Providencia teniendo por contestada la demanda, el ahora apelante no recurrió dicha resolución, y después, en la audiencia previa, donde pudo alegar la necesidad de utilizar la demanda reconvencional para esgrimir las excepciones que se ejercitaban mediante la contestación a la demanda, y en todo caso, hacer uso del art. 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte actora no planteó cuestión procesal alguna, y ninguna indefensión se le ha causado, por cuanto tuvo conocimiento de la excepción alegada en la demanda, y se le dio traslado de los documentos y dictamen pericial acompañados con el escrito de contestación.

El proceso en lo que hace al desarrollo de la relación contractual entre la actora y 'Arkaitza S.A.' se ha centrado esencialmente sobre los incumplimientos obligaciones recíprocamente imputados y consiguientemente sobre lo que debía o no debía a 'Igeltsu Zuri S.L', practicándose la oportuna prueba con absoluto respeto al principio de contradicción.

En todo caso, como se ha puesto de relieve mas arriba lo que el Juez 'a quo' hace propiamente a través de esta denominada compensación es reducir o minorar el precio debido a la actora liquidando del contrato.

Pudiendo citarse como resoluciones que admiten tal reducción o minoración del precio en los términos que nos ocupa vía excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-07 , 15-2-06 y 20-5-1998 .

SEXTO.-Las entidades ' Grúas Usabiaga' , 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' a través de sus respectivos recursos de apelación viene a suscitar la misma cuestión ya planteada en la instancia, sobre la no concurrencia de los requisitos en orden al levantamiento del velo, aduciendo incorrecta aplicación de la precitada doctrina en relación al art. 217 LEC y errónea valoración de la prueba.

Al respecto de la doctrina del levantamiento del velo y a título meramente ejemplificativo cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2010 que argumenta:

'Con carácter prioritario se debe resaltar que la doctrina señalada responde a la técnica jurídica de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento ( SS., entre otras, de 29 de octubre de 2.007 y 28 de mayo y 23 de octubre de 2.008 ). Para su aplicación se requiere que se acrediten plenamente las premisas fácticas idóneas al respecto -indicios-, que se pruebe la existencia del resultado lesivo y que haya un nexo de causalidad entre aquéllas y éste. Es preciso, por consiguiente, que se haya causado un daño o se produzca la burla de un derecho ( SS., entre otras, 6 de abril de 2.005 , 10 de febrero y 29 de junio de 2.006 , 22 de febrero y 29 de noviembre de 2.007 ), como sucede cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SS., 14 de abril de 2.004 , 20 de junio de 2.005 , 24 de mayo de 2.006 , 22 de febrero y 29 de octubre de 2.007 , 23 de octubre de 2.008 ), y, entre ellas, el pago de deudas (SS. 19 de mayo de 2.003 , 27 de octubre de 2.004 , 29 de octubre de 2.007 , 23 de octubre de 2.008 ), caso este último al que se refiere la pretensión ejercitada en la demanda.

En el caso litigioso, al desestimarse la pretensión de condena dineraria ejercitada por la actora en la demanda es claro no existe resultado lesivo alguno, por lo que se declara improcedente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por 'Igeltsu Zuri S.L.' determina la imposición de las costas procesales ( art. 398.1 LEC )

La estimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de 'Grúas Usabiaga S.A.' y por la representación procesal de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.' ,determina no procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada de conformidad con el art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Igeltsu Zuri S.L.' y estimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de 'Grúas Usabiaga S.A.' y por la representación procesal de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.', contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 941/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el único sentido de declarar improcedente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo contenida en el Fundamento de Derecho Primero.

Con imposición de las costas de esta alzada respecto al recurso de 'Igeltsu Zuri S.L.' y sin imposición de las costas de esta alzada respecto de los recursos de 'Grúas Usabiaga S.A.', de 'Residencia San Cosme y San Damián S.L.' y 'Arramele Siglo XXI S.L.'.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.