Sentencia Civil Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 260/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 260/2012

Proc. Origen: Juicio Ordinario 538/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 3 de La Palma del Condado

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 538/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de La Palma del Condado (Huelva), en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la mercantil Promociones Atlánticas del Condado SL, representada por la Procuradora sra. González Cordero y asistida por el Letrado sr. Domínguez Palma; siendo parte apelada Don Miguel y Doña Emma , representados por el Procurador sr. Rodríguez Hernández, asistidos por el Letrado sr. García Calero.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de abril de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: A). Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Díaz Ramírez en nombre y representación de D. Miguel y Dª Emma contra Promociones Atlánticas del Condado SL y por ello: 1. DECLARO resuelto el contrato de compraventa de fecha abril de 2008 suscrito entre D. Miguel y Dª. Emma por un lado y la entidad Promociones Atlánticas del Condado SL, relativo a vivienda de nueva construcción en al CALLE000 nº NUM000 , vivienda nº NUM001 de Bollulos Par del condado, más tres plazas de garaje. 2. Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL CIENTO VEINTICOHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (28.128,20 EUROS), más el interés del 6% anual calculado desde la fecha en que se entregó cada cantidad anticipada por los demandantes. 3. Con expresa imposición de costas a la pate demandada.

B). DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Remedios García Aparicio en nombre y representación de Promociones Atlánticas del Condado SL contra D. Miguel y Dª Emma y ABSUELVO a la parte reconvenida de todas las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena a la reconviniente al pato de las costas causadas a consecuencia de la reconvención.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la entidad demandada/reconviniente, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria a los efectos legalmente establecidos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, alegando: 1º.- La sentencia es errónea al haber acordado la resolución del contrato por mero retraso en la entrega, que no tiene importancia para tan drástico resultado, sin olvidar que tal consecuencia debe tener una interpretación restrictiva, por cuanto que el principio de conservación del contrato, requiere que el incumplimiento sea esencial.

En el presente caso el plazo de entrega no era un elemento esencial del contrato, se pactó de manera genérica para toda la promoción y no se podía deducir al contratar una necesidad imperiosa de los actores de no entregarse la vivienda en la fecha pactada, cuando además se encargaron reformas en el inmueble que requirieron un reformado del proyecto.

Tampoco se entiende esencial el plazo cuando los compradores no requirieron de resolución del contrato a la vendedora, sin que pusieran reparos al retraso a pesar de conocer el desarrollo de la obra, pues la visitaban casi a diario, como declaró el encargado, y además por las reformas que introdujeron.

Antes de ser requeridos para la firma de la escritura nada dijeron sobre el retraso, además los actores han modificado la vivienda a su gusto, el aparejador de la obra afirmó que se trataba de otra vivienda distinta al proyectada, lo que ha llevado un mayor tiempo de ejecución de la obra, realizándose todo ello con el consentimiento de los compradores. El aparejador afirmó también que el mármol se terminó en septiembre de 2009. El Arquitecto por su parte dijo que el mármol se terminó en dicho mes y año, después de la finalización de la obra, sin olvidar que el contrato de modificación de la obra se firmó el 04/06/2009, la finalización de la obra fue en agosto, la licencia de apertura de los garajes el 30/11/2009 y la licencia de primera ocupación de las viviendas el 15/12/2009.

Además cuando los actores fueron requeridos para otorgar escritura, manifestaron su intención de cumplir el contrato, alegando que exigían la subsanación de los desperfectos y la entrega del aval, por lo que ahora al interponer la demanda no pueden ir en contra de sus propios actos. No cumplieron los actores con los pagos estipulados en el contrato.

No procede indemnización alguna por daños y perjuicios, ya que solamente optan por la resolución del contrato y devolución de la cantidad entregada, con el 6% de interés conforme a la Ley 57/68, lo que no puede ser admitido al haber sido derogada dicha norma sobre el interés por la LOE, en su Disp. Adicional 1ª, que fija el interés en el legal.

2º.- Sobre al aval bancario. Se mantiene que hay incumplimiento grave en cuanto a la entrega de los avales bancarios señalados en el contrato, sin que pueda mantenerse que ello es causa de resolución, como ha entendido la Audiencia Provincial de Huelva, por cuanto que la obra ha sido culminada y el incumplimiento de dicho requisito puede tenerse como una infracción administrativa. En este caso la obra se ha terminado y los avales están para garantizar que las cantidades entregadas por los compradores se ha empleado en la obra y no en fines diferentes.

Suplica la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, acordando se declare la validez y eficacia de los contratos de compraventa suscritos entre las partes en abril de 2008, correspondientes a la vivienda nº NUM001 de la promoción sita en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Bollullos Par del Condado y plazas de garaje nº NUM002 , NUM000 y NUM003 , su elevación a escritura pública, con pago del resto del precio pendiente, condenándoles a estar y pasar por tales declaraciones, así como el pago de las costas.

B) La parte actora se opone al recurso argumentando de manera previa que los incumplimientos de la parte contraria son tres: 1º. El retraso en la entrega. 2º. Falta de presentación de los avales, incumpliendo lo dispuesto en este sentido en la L. 57/68 y 3º la existencia de vicios y defectos constructivos, algunos de carácter irreparable, así como otros incumplimientos menores, como han sido el empleo de otros materiales de distinta calidad que no se corresponde con la memoria de calidades presentada al contratar.

-Primeramente y en cuanto al retraso. Se quiere justificar en base al documento de junio de 2009, cuando el plazo máximo de entrega de la vivienda era el 31/05/2009. Se hizo constar en el contrato que en caso de retraso, se podría dar lugar a la resolución o bien a pactar una prórroga, que no se pactó en ningún momento, además de que la resolución se anunció verbalmente, en contra de lo que se mantiene de contrario y luego en requerimiento notarial de marzo de 2010. El plazo de entrega no era orientativo, sino que vinculaba al promotor, sin que se haya probado causa de fuerza mayor que impidiera la finalización de la promoción en la fecha pactada. El retraso de 10 meses en la entrega es un incumplimiento grave que frustró la finalidad del contrato.

No es cierto que los compradores no se hayan quejado, tampoco que se haya cambiado la casa salvo unas pequeñas modificaciones, que se realizaron desde el principio de la obra, compeliendo la promotora a los compradores a firmar el documento de junio de 2009, que recoge los cambios para justificar de algún modo el retraso y pese a todo en marzo de 2010 los inmuebles no estaban en condiciones de ser habitados.

Los compradores han cumplido con sus obligaciones, han entregado 28.128,20 euros, en pagos parciales pactados durante distintas fases de la obra, que no fueron comunicadas a los compradores y aunque se dice que se hizo verbalmente, no se ha probado, por lo que no puede hablarse de incumplimiento en este sentido, mientras que la vendedora ha incumplido en cuanto a la entrega y los avales, que se reclamaron desde el principio de manera verbal e insistente.

-En Segundo lugar se han incumplido de manera absoluta la entrega de las garantías o avales a que se refiere la Ley 57/68, como se recogía en el contrato en las cláusulas 5ª apartado F) y 6ª.2 de las condiciones generales, que hacían referencia a las garantías de las cantidades entregadas mediante suscripción de aval que nunca se entregó. La causa alegada por la parte contraria para no entregar el aval en estos momentos al carecer de sentido por estar la obra terminada, no es de recibo, habiendo causado esta ausencia de garantías una indefensión a los compradores, produciendo un desequilibrio al consumidor que ha estado a expensas del vendedor. La jurisprudencia entiende que esta falta de garantías es causa de resolución. El aval fue reclamado en contra de lo que se dice de contrario como se prueba con el correo electrónico que obra en autos.

-En tercer lugar y en cuanto a la causa alegada de vicios y defectos constructivos algunos de carácter irreparable, se remite al informe del perito de los recurrentes sr. Leiva Bartolomé.

SEGUNDO.- A).-Para resolver el recurso es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que sobre la resolución de los contratos vienen manteniendo nuestros Tribunales de Justicia, a tal efecto podemos decir que, la jurisprudencia sobre la resolución de los contratos, basada en el art. 1.124 del Código Civil , establece una serie de requisitos para poder tener por bien hecha la citada resolución antes referida, en tal sentido viene estableciendo esta Sala en sentencia de 30.03.2.005, con cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular, que la acción antes mencionada precisa que concurran los requisitos del art. 1.124 del Código Civil , en el sentido de que en las obligaciones recíprocas, una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, entonces el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación (contrato) con el resarcimiento de daños y abono de intereses.

Podemos citar también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha encargado de establecer los requisitos de dicha acción de forma muy pormenorizada: Es doctrina reiterada (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, contraria al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

B).-Teniendo en cuenta lo anterior, debemos partir de la existencia de unos contratos privados de compraventa de una vivienda y tres plazas de garaje por parte de los actores en una promoción de viviendas y plazas de aparcamiento realizada por la demandada en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Bollullos Par del Condado, concretamente la vivienda nº NUM001 y las plazas de garaje nº NUM002 , NUM000 y NUM003 , que se suscribieron en el mes de abril de 2.008.

Conforme al contrato existían obligaciones recíprocas y exigibles para cada una de las partes, fundamentalmente el pago del precio por parte de la parte compradora en los términos pactados y la entrega de la cosa por la promotora en el plazo establecido que se fijó en el contrato como máximo el día 31 de mayo de 2.009. Fecha límite para el otorgamiento de escritura, entrega de la posesión, mediante puesta a disposición de las llaves al comprador y pago del resto del precio, para lo que tendría que haberse producido la terminación de las obras de construcción y la obtención de la Licencia de Primera Ocupación del Ayuntamiento de la citada localidad (así consta en las estipulaciones de los contratos que aparecen unidos a las actuaciones).

Sin duda la fijación de la fecha de entrega es importante como estipulación contractual porque de ello dependía la realización de la obra, la licencia para la ocupación, lo que llevaría al otorgamiento de la escritura y finalmente la posesión, si además se hubieren cumplido también las obligaciones de pago en efectivo y la subrogación, en su caso, respecto de la hipoteca.

En este supuesto el comprador ha cumplido con parte de las obligaciones que le competían efectuando parcialmente los pagos periódicos a que se comprometió mediante los contratos suscritos, como ponen de manifiesto la parte actora y la demandada, si bien, aquella afirma que no abonó la totalidad ante la falta de comunicación fehaciente de la terminación de las distintas fases de la obra en las que habían de realizarse, como se recogía en la estipulación cuarta de los contratos. Dicha falta de comunicación fehaciente parece que está acreditada por cuanto que se afirma por la vendedora que la comunicación se realizó verbalmente y que los compradores conocían el estado de la obra por cuanto que la visitaban de manera periódica. No obstante lo anterior, puede decirse que sabían que tenían que realizar los pagos, y que no se hicieron fundamentalmente por la falta de presentación de los avales correspondientes conforme establece la Ley 57/1968 y se recoge en la estipulación quinta de los contratos. Sin embargo tal incumplimiento parcial parece que pudo tenerse por subsanado por cuanto que terminadas las obras, la vendedora requirió a los compradores en marzo de 2010 para otorgar escritura, pago del precio aplazado y entrega de la posesión, con lo que la vendedora no lo tuvo como incumplimiento con virtualidad para impedir el buen fin de los contratos, como también se puede colegir de la petición de eficacia y validez contractual que se persigue por la parte recurrente en su reconvención.

Por la parte actora se alegó como causa de resolución el incumplimiento de las obligaciones por la vendedora en el sentido de que hubo retraso en la entrega y que tal retraso de diez meses respecto a la fecha pactada debe considerarse esencial, además de la falta de los avales de garantía en cuanto a las cantidades entregadas a cuenta y las deficiencias de construcción y en las calidades pactadas.

La promotora mantiene que la tardanza en la entrega, es un mero retraso que no puede tener carácter de esencial cuando los vendedores habían introducido cambios en su vivienda que alargaron la obra, estando terminada con certificado final de obras a finales de agosto de 2009, y la licencia de apertura de los garajes y de primera ocupación de la vivienda en noviembre y 15 de diciembre de 2009, respectivamente, siendo requeridos notarialmente para otorgamiento de escritura en marzo de 2010.

Sobre el particular referido a que en la vivienda se hicieron modificaciones por los compradores, respecto a al proyecto, no hay controversia, ya que ambas partes admiten que se realizaron modificaciones, lo que se corrobora de manera objetiva con el documento unido a las actuaciones de 04 de junio de 2009, fecha posterior la fijada para la entrega. No obstante lo anterior si se discute que las modificaciones produjeran atraso en la terminación de las obras, pues manifiesta la parte actora que se realizaron durante la realización de la obra y la demandada que se realizaron durante la otra y luego posteriormente a la fecha de la entrega.

Tales modificaciones se han descrito en el documento y por los técnicos de la obra que también han corroborado cuando han declarado como testigos peritos en el juicio, que se hicieron durante la obra y con posterioridad a la fecha prevista para la entrega, sin olvidar que también lo ha referido el encargado de la obra -sr. Marino - que ha declarado como testigo, exponiendo que las modificaciones se realizaron durante la realización de la obra, como es natural dado que las partes conocían el proyecto y visitaban la vivienda, sin perjuicio de que alguna modificación pactada se realizase con posterioridad a finales de mayo de 2009, parece claro que en cuanto al suelo de la vivienda tuvo que ser arreglado en la vivienda adquirida para sustituir piezas que la parte compradora tuvo por defectuosas, lo que tuvo lugar en septiembre de 2009, fecha también posterior a la prevista para finalizar la obra, como mantuvo el citado encargado de la obra, lo que también mantuvieron los técnicos de la dirección facultativa. El perito de la actora manifestó que no pudo ver la obra durante la realización, pero como dice en su informe parece que se realizaron las modificaciones durante la construcción por las razones que esgrime, pero sin descartar de manera absoluta que pudiera haberse realizado alguna partida con posterioridad a la fecha de entrega, pero sin que ello justificase un retraso excesivo.

A pesar de todo ello, es claro que los compradores no tuvieron el retraso en la entrega como causa esencial de incumplimiento del contrato, como se deduce de la falta de requerimiento fehaciente en este sentido por suparte, y como también se infiere de la contestación al requerimiento notarial que se hizo por la vendedora para otorgar la escritura el día 08/03/2010. Pues los compradores hicieron manifestaciones y requerimiento dos días después ante el mismo Notario (acta nº NUM004 ), en la que declaran su voluntad manifiesta de cumplir los contratos, y una vez que ponen de manifiesto los incumplimientos en que a su juicio ha incurrido la vendedora, requieren al Notario para que a su vez requiera a la vendedora a fin de que comparezca el día 25/03/2010, en la Notaría para hacer entrega del precio aplazado no satisfecho por 28.727,80 euros, previa entrega del aval correspondiente conforme a la Ley 57/1968, así como que pueden inspeccionar la obra, para ver su estado y subsanar posibles defectos o deficiencias en el plazo de 45 días, transcurrido el cual y subsanados los posibles defectos otorgar escritura de las fincas previa entrega del precio de venta, descontado el dinero entregado, entregando la documentación administrativa correspondiente para habitar y usar los inmuebles adquiridos.

Con tal proceder de los compradores queda acreditado de manera clara que el retraso no era elemento esencial para tener por resueltos los contratos suscritos, por lo que luego en el escrito de demanda no pueden ir contra dicho proceder.

C).-En cuanto a la falta de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, conforme establece la Ley 57/1968, como causa de resolución, hemos de acudir a lo que regula la mentada disposición al respecto, en su corto articulado, cuando regula que: 'Artículo 1

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas másel seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido .

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentesa través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Artículo 2

En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuentamás el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Artículo 3

Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

Artículo 4

Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.

A la vista de la mencionada regulación y como hemos tenido ocasión de decir en otras resoluciones, el aval es la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la promoción no llegue a realizarse y que una vez hecha no pueda ser entregada por falta de idoneidad para el uso a que se destine la construcción.

En consecuencia y teniendo en cuenta que en el supuesto que nos ocupa la promoción de las viviendas y garajes está terminada con la obtención de las licencias de apertura y de primera ocupación, por lo que lo construido puede ser entregado y ocupado por los adquirentes, deja de tener sentido el aval en el sentido que se regula y se exige por los compradores, por lo que la falta de este requisito no puede ser la base de la resolución contractual que se pretende por los actores, cuando el retraso en la entrega no se ha entendido como incumplimiento esencial del contrato.

D). Por lo que se refiere a las deficiencias de la vivienda que no la hacían idónea para ser habitada cuando fueron requeridos los compradores para el otorgamiento de la escritura. Decir que los técnicos han declarado sin excepción que cuando el Ayuntamiento concede la licencia de primera ocupación, las construcciones son idóneas para ser utilizadas, ya que de otro modo no lo hubieran declarado así por parte del Ayuntamiento, sin perjuicio de tener que realizar repasos o retoques de algún desperfecto puntual.

En esta promoción y en relación a los defectos que hace constar el perito de los actores en su informe a la fecha en que visitó la obra, es claro que los mismos no impedían la habitabilidad de la construcción, a la vista de su enumeración y por el hecho de tener la cédula de habitabilidad.

Los desperfectos que se apreciaron en las distintas estancias de la vivienda y la humedad de los garajes, son cuestiones que han sido resueltas como consta en el informe del Arquitecto y Aparejador de la promoción, así lo afirmaron en su declaración en el juicio y así aparece en las fotografías que aparecen en el mismo, dando explicaciones de las causas y tareas llevados a cabo para subsanar las deficiencias que se detectaron. Lo que no ha podido comprobar el perito de los actores al haber declarado que con posterioridad a su última visita no se ha personado en la obra para ver su estado actual, por lo que en su informe habla solamente de probabilidades a la vista de lo que tuvo ocasión de ver con anterioridad a la subsanación de las deficiencias que detectó.

Además el arreglo de las mismas estaba garantizado por acciones y derechos que reconoce para estos casos la Ley de Ordenación de la Edificación.

Tampoco se ha acreditado por los informes periciales que se hayan empleado en la vivienda otras calidades distintas a las especificadas en el contrato y la memoria que les fue entregada a los actores, así se puede entenderse acreditado incluso de las manifestaciones del perito de la parte actora, al haber mantenido que la memoria en cuanto a este particular es muy abierta, como suele ser habitual, lo que permite cambiar materiales durante la construcción, y mucho más en este caso cuando ha quedado acreditado por los informes periciales y testificales que los actores aportaron, al menos, los azulejos para los baños y que la carpintería de madera también era de su elección.

Por lo tanto entendemos que no concurren los requisitos para la resolución del contrato, al no haberse acreditado incumplimiento esencial por parte de la recurrente, lo que conlleva la estimación del recurso, con las consecuencias que se dirán.

TERCERO.- Por lo tanto procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, revocando la resolución recurrida, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por DON Miguel y DOÑA Emma , contra PROMOCIONES ATLÁNTICAS DEL CONDADO SL, absolviendo a la demanda de los pedimentos de aquella. Por el contrario procede estimar la reconvención interpuesta por la entidad demandada contra los actores/reconvenidos, declarando la vigencia, validez y eficacia de los contratos de compraventa suscritos en Bollullos Par del Condado en Abril de 2008, correspondientes, respectivamente, a la vivienda número 02 y plazas de garaje números NUM002 , NUM000 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM000 de la indicada localidad, que han sido unidos a las actuaciones. Declarando asimismo la obligación de Don Miguel y Doña Emma , de elevar a públicos los referidos contratos de compraventa en la Notaría que corresponda, declarando también la obligación de los compradores de abonar el resto del precio pactado en el acto del otorgamiento de la escritura pública, condenando a los compradores a estar y pasar por tales declaraciones.

Las costas de la primera instancia se imponen a los actores en cuanto a la demanda que ha sido desestimada y respecto de la reconvención que ha sido estimada, conforme establece el art. 394 de la LEC .

Las costas de la apelación no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado el recurso, como regula el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES ATLÁNTICAS DEL CONDADO SL, contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Palma del Condado y REVOCARLA en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por DON Miguel y DOÑA Emma , contra PROMOCIONES ATLÁNTICAS DEL CONDADO SL, absolviendo a la demanda de los pedimentos de aquella. Por el contrario procede estimar la reconvención interpuesta por la entidad demandada contra los actores/reconvenidos, declarando la vigencia, validez y eficacia de los contratos de compraventa suscritos en Bollullos Par del Condado en Abril de 2008, correspondientes, respectivamente, a la vivienda número NUM001 y plazas de garaje números NUM002 , NUM000 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM000 de la indicada localidad, que han sido unidos a las actuaciones. Declarando asimismo la obligación de Don Miguel y Doña Emma , de elevar a públicos los referidos contratos de compraventa en la Notaría que corresponda, declarando también la obligación de los compradores de abonar el resto del precio pactado en el acto del otorgamiento de la escritura pública, condenando a los compradores a estar y pasar por tales declaraciones.

Las costas de la primera instancia se imponen a los actores/reconvenidos.

Las costas de la apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.