Sentencia Civil Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 959/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo 959/11

SENTENCIA Nº 000257/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Valencia, con el nº 000950/2007, por D. Leonardo representado en esta alzada por el Procurador D. Javier Blasco Mateu y dirigido por la Letrada D. Mª. Dolores Sánchez Culla contra D. Onesimo representado por el Procurador D. Carlos Gil Cruz y dirigido por el Letrado D. Jesús Bonet Sánchez, Integral del Clima, S.L., D. Teodulfo y D. Carlos Miguel representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Eva Domingo Martínez y dirigidos por el Letrado D. Salvador Pedros Renard, Ferrovial Agroman, S.A. representado por la Procuradora Dª. Mª. José Cardona Gerada y dirigido por el Letrado D. José Doménech García, Reyal Urbis representado por la Procuradora Dª. Purificación Giner López y dirigido por el Letrado D. José Mª. Pastor Zacarés y D. Baltasar y D. Constancio representados por el Procurador D. Francisco Real Marqués y dirigidos por el Letrado D. Francisco Real Cuenca , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo , D. Onesimo , e INTEGRAL DEL CLIMA S.A.., D. Teodulfo Y D. Carlos Miguel .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 de Valencia, en fecha 24 de Junio de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Leonardo , debo condenar y condeno solidariamente a REYAL URBIS SA, Onesimo , Teodulfo , Carlos Miguel y INTEGRAL DEL CLIMA SL a cambiar en las dos habitaciones no principales de la vivienda objeto de litigio, la ubicación de rejillas de retorno poniéndolas abajo en zócalo, haciendo un falseado con la supervisión Don. Pedro Miguel o Don. Abelardo , y si no realizan las obras en el plazo de un mes, se ejecutaran a su costa, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con absolución de FERROVIAL AGROMAN SA, Constancio y Baltasar , con imposición de costas causadas a las partes absueltas a REYAL URBIS SA. y el Auto de Aclaración de fecha 18 de Julio de 2011 cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "No completar la sentencia de fecha 24 de junio de 2011 , manteniéndola en su íntegridad."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Leonardo , D. Onesimo , INTEGRAL DEL CLIMA S.A., D. Teodulfo Y D. Carlos Miguel , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de Mayo de 2012

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D Leonardo presentó demanda de juicio ordinario contra Reyal Urbis S.A. (antes Inmobiliaria Urbis) en ejercicio de acción del articulo 1591 del código civil y acumulada acción de responsabilidad contractual y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El demandante adquirió en noviembre de 2003 de la demandada en su condición de promotora una vivienda. Llegado el mes de julio se observa que el aparato de aire acondicionado no funciona y se lo notifica a la vendedora en varias ocasiones. A instancias del demandante la mercantil Microclima del servicio técnico de la marca Ferroli acude a revisar el aparato en dos ocasiones en el mes de abril de 2005. En septiembre se le reitera a la demandada la reparación o sustitución del aparato del aire acondicionado, la demandante solicita un informe técnico que se pone en conocimiento de la demandada quien contesta que la instalación es correcta. La demandada se opuso a la demanda alegando que la deficiencia del aire acondicionado fue comunicada casi un año después de la finalización de las obras y que dicha deficiencia es consecuencia bien de una mala ejecución o de una falta de previsión en el proyecto y por tanto es responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, interesando la intervención de Ferrovial Agroman S.A. como constructora, D. Onesimo como arquitecto, D. Constancio y D. Baltasar como aparejadores. En cuanto a la cuestión de fondo se alega que cuando el demandante manifestó que no funcionaba correctamente, la demandada lo comunicó a la empresa instaladora quien después de recalcular las cargas térmicas informa que tiene potencia suficiente, además esta el certificado expedido por Ferroli fabricante del aparato que acredita el correcto funcionamiento. La instalación se ha ejecutado conforme a proyecto y si este está mal será responsable el arquitecto y si es deficiente la ejecución la responsabilidad será de la constructora y aparejadores. La solicitud de intervención provocada que se acuerda por el juzgado. D. Constancio y D. Baltasar contestan a la demanda con fundamento en que no hay solicitud de condena respecto de ellos por lo que no se les puede condenar so pena de incurrir en incongruencia y además los hechos relatados en la demanda para nada se refieren a su actuación y la instalación del aire acondicionado no fue objeto de dirección por parte de los aparejadores ya que existe un proyecto de instalación con técnicos propios. Ferrovial Agroman S.A. contestó a la demanda alegando que no había sido demandada así como que el trabajo encargado por Reyal Urbis se ceñía en un primer momento a la preinstalación y después se le encomienda la instalación conforme al proyecto de D. Teodulfo por lo que se adquieren los aparatos que se indican en el proyecto y se instalan a través de la empresa Integral del Clima S.L., y la demandante dice que la maquinaria de climatización no funciona, nada dice sobre que la preinstalación o instalación no sea adecuada. D. Onesimo contesto a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva, no se justifica su llamamiento, no existe hecho alguno que le una al objeto litigioso, no se ha planteado ninguna demanda frente al arquitecto y por tanto en virtud del principio de justicia rogada no se puede dictar una sentencia condenatoria, además de que no hay responsabilidad en relación con el sistema de climatización de la vivienda pues el proyecto de climatización se encargo a un ingeniero especializado en la materia . Haciendo uso del llamamiento que le permite la intervención provocada solicita el llamamiento de D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL en su condición de autor del proyecto, instalador autorizado y empresa instaladora respectivamente. En el acto de la audiencia previa el demandante alega que no ha llamado a los intervinientes y por tanto que en su caso no se le impongan las costas, el arquitecto solicita se amplíe la demanda frente al ingeniero proyectista e instaladores y la actora se opone a tal petición. El juzgado acuerda la llamada de D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima S.L. quienes contestan a la demanda en los siguientes términos: La llamada al proceso no puede ser por otro tercero interviniente y aquí les llama el arquitecto. Además no se pide la condena por las responsabilidades que cada uno pueda tener como proyectista, instalador autorizado o empresa instaladora. El arquitecto es el que proyecta por donde deben ir los conductos del sistema de climatización y lo que es mas importante desde donde parten que es donde se sitúan las maquinas correspondientes y las maquinas están en la parte baja siendo su disposición y ubicación responsabilidad del arquitecto. D. Teodulfo como proyectista solo es responsable en caso de calculo erróneo de cargas térmicas o errónea elección de la maquinaria y los otros solo son responsables de la ejecución. Además se intenta pasar un defecto de climatización por un defecto constructivo de ruina funcional .La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda condeno solidariamente a Reyal Urbis SA , D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL a cambiar en las dos habitaciones no principales de la vivienda objeto de litigio la ubicación de rejillas de retorno poniéndolas abajo en el zócalo haciendo un falseado con la supervisión del señor Pedro Miguel o señor Abelardo y si no realizan las obras en el plazo de un mes se ejecutaran a su costa debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad con absolución de Ferrovial Agroman S.A., D. Constancio y D. Baltasar con imposición de las costas de las partes absueltas a Reyal Urbis S.A. Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL y D. Leonardo

SEGUNDO .- Por razones de sistemática procede en primer lugar el examen del recurso formulado por D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima S.L. a la vista del contenido se sus escritos de recurso así se alega por dichos apelantes que la demanda no se amplio frente a ellos y que por tanto no se puede dictar una sentencia condenatoria, pero además por parte de D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL se añade otro impedimento y es que la ley permite la llamada a un tercero , pero no la llamada realizada por el tercero interviniente y aquí la demandada no ha solicitado su llamada al pleito sino que lo ha hecho el arquitecto en su condición de tercero interviniente . Conviene analizar en primer lugar esta cuestión pues su estimación hace innecesaria el examen del resto de las alegaciones efectuadas. Estos apelantes y condenados originariamente no fueron demandados, siendo traídos al proceso, el arquitecto a instancias de Reyal Urbis (demandada) que interesó su intervención provocada al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL a instancias del arquitecto, que a su vez era tercero interviniente, lo que así fue acordado por el juzgado. Pues bien examinadas las actuaciones y las alegaciones de la parte apelante se comparte la fundamentación del recurso de apelación en este extremo y ello por lo que a continuación se expone. Existen dos posiciones contrapuestas en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, y la mayoritaria considera que el tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte en el caso previsto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues si bien la Ley le permite ejercitar las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no por ello tendrá la condición de demandado, y en consecuencia el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él, salvo en los casos en que se amplíe la demanda por la actora o exista la sucesión procesal del artículo 18 de la Ley procesal . Por el contrario, según otras sentencias el tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia, que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad, a lo que añaden que el principio de economía procesal impone que una vez comparecido lo sea con todas sus consecuencias. Posturas a la que cabe añadir alguna otra que estima que habrá de decidirse según las circunstancias concurrentes en cada caso. Esta Sala se ha pronunciado, por la tesis mayoritaria, pues lo cierto es que nuestro sistema procesal y el principio de congruencia exigen que se pronuncie una sentencia frente a alguien que este haya sido previamente demandado, es decir que otra parte, y en concreto la actora haya ejercido frente al mismo una pretensión de condena y en este caso, lo cierto es que los demandantes delimitaron, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el objeto del proceso, dirigiéndolo contra quien, entendieron eran responsables en este caso la promotora y delimitando la responsabilidad en función de los incumplimientos que imputaba , y la consecuencia es que el arquitecto que fue traído a estos autos por la promotora demandada no puede ser condenado, ya que la actora, no amplió la demanda ni cuando se le dio traslado de la solicitud de intervención, ni en la audiencia previa, y , lo cierto es que no existe ejercicio de acción frente a dicho arquitecto. La misma argumentación cabe respecto a la llamada por el arquitecto a D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL, a lo que debe añadirse que según el texto del articulo 14 de la ley de enjuiciamiento civil no se prevé la intervención o llamada a un tercero efectuada a su vez por el tercero interviniente , por lo que su condena implica incongruencia prohibida por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En resumen dice la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2011 que " En el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica la que le legitima pasivamente para ser demandado... en consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio." Por lo que el recurso ha de ser estimado en cuanto a este motivo. También se alega por los apelantes que las costas de primera instancia sean impuestas a quien les ha llamado. No ha de ser acogida tal pretensión por que no se puede pedir la condena de un codemandado y por otra parte si los intervinientes nunca ostentaron la condición de parte demandada, no era posible que se formulara pretensión contra ella ni tampoco que se contuviera en la Sentencia un pronunciamiento absolutorio ni condenatorio. Si el criterio contenido con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil para la condena en costas en primera instancia está en función de la estimación o desestimación de la pretensión deducida en la demanda y, en nuestro caso, no se ha deducido ninguna pretensión contra el tercero interviniente, no cabe ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al interviniente. La inexistencia de previsión legal, de aplicación en el supuesto enjuiciado, que determine el criterio impositivo de las costas derivadas de dicho llamamiento -a diferencia de lo que acontece en la actualidad, a partir del 4 de mayo de 2010 en que entró en vigor la previsión contenida en la regla 5.ª del vigente artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - no puede ser, tampoco aplicada al no estar vigente al momento del pleito , por lo que lo procedente es no hacer expresa imposición de costas de primera instancia respecto de estos intervinientes. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL.Esta conclusión en ningún momento resulta contradictoria con el pronunciamiento de costas que hace la sentencia en cuanto que impone las costas a Reyal Urbis respecto de determinados demandados, toda vez que ese pronunciamiento es inatacable en tanto es firme al no ser objeto de apelación.

TERCERO.- El demandante funda su recurso en error en valoración de la prueba practicada y aunque en suplico del escrito del recurso solicita la estimación de la demanda sin embargo del contenido del recurso únicamente interesa el cambio de compresor por uno de larga distancia denominado LD así como su habitáculo. Examinada la prueba practicada el recurso del demandante no puede ser estimado por lo que a continuación se expone. El perito judicial en su dictamen ratificado en el acto del juicio y a preguntas de la parte actora dijo que lo que procedía era cambiar el compresor por uno de larga distancia y bajar las rejillas de retorno a la parte de debajo de las estancias. Así mismo manifestó que las potencias térmicas de la maquina de climatización instaladas son superiores a las cargas térmicas que necesitan las instancias por lo que la maquina instalada es correcta. Respecto del compresor manifestó que lo instalado era una unidad MIDAS 24000/R split que solo cubría distancias de 20 metros y que según el certificado de características que a el le pasaron era de hasta 20 metros y que por tanto se ha realizado el informe sobre el aparato estándar y que sus conclusiones serian diferentes si el instalado fuera el LD de larga distancia. Pues bien a la vista de la prueba practicada la conclusión a la que llega el perito judicial en este extremo es errónea al partir sobre un aparato estándar cuando consta acreditado que el instalado es LD según el certificado del fabricante Ferroli unido al folio 117 de las actuaciones en el que consta que la línea frigorífica instalada funciona hasta 50 metros en vertical , certificado que fue ratificado por el jefe del departamento técnico D. Olegario quien declaro que el funcionamiento es correcto hasta 50 metros en vertical y que la suministrada es la LD con separador de aceite que puede trabajar con distancias superiores a la estándar y que la LD es con separador de aceite así en la foto unida al folio 1085 pone Sep oleo y que cuando es con separador de aceite es LD, en consecuencia el compresor instalado es correcto para la longitud de la tubería instalada. En cuanto a la ubicación del aparato decir que no ha quedado acreditado que dicha ubicación sea determinante en cuanto al rendimiento del aparato pues como antes se ha expuesto el perito judicial cuando manifestó lo que había que hacer o cambiar en ningún momento se refirió al cambio de ubicación. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación del demandante.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación de D Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL. motiva la no imposición de las costas de esta alzada respecto de dicho recurso y la desestimación del recurso de apelación del demandante motiva la imposición de costas de esta alzada a dicha parte por la desestimación de su recurso de apelación .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL. y desestimamos el interpuesto por D. Leonardo ambos contra la sentencia de,24 de junio de 2011 y auto de aclaración de 18 de julio de 2011 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 950/07, que se revoca en cuanto que se absuelve a D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Carlos Miguel e Integral del Clima SL. Confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior. En cuanto a las costas de estos demandados absueltos en la presente resolución no se hace expresa imposición en ninguna de las instancias y con imposición a la parte apelante y demandante de las costas de esta alzada causadas por la desestimación de su recurso de apelación. Cmplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.