Sentencia Civil Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 90/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00257/2013

SENTENCIA Nº 257

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:DOS DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 90 de 2013, dimanante de Modificación Medidas Definitivas nº 74/2011, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante, Dª Reyes , representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendida por el Letrado D. Luis Herrero Díez del Corral; como demandado-apelado- impugnante. D. Belarmino , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendido por la Letrada Dª María Soledad Díaz Minguez; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Reyes , representada por el Procurador Sr. Ruiz de Landa y defendida por el Letrado D. Luis Herrero Díez del Corral, así como debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Belarmino representada por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín y defendido por la Letrado Dª María Soledad Díaz Minguez sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Reyes , se interpuso contra la misma recurso de apelación; por la representación de D. Belarmino se presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia; tramitándose con arreglo a Derecho.

TERCERO:Habiéndose solicitado por las partes la práctica de prueba, se señaló para la vista el día 26 de septiembre de 2013, la que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes personadas, y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, respecto a las pruebas practicadas.

Fundamentos

PRIMERO:RECURSO DE Dª Reyes

1.1.- Suspensión y/o limitación del régimen de visitas.

Sostiene la parte apelante que la negativa del demandado a someterse a una prueba de detección del consumo de sustancias estupefacientes 'debe de interpretarse como un reconocimiento tácito de los hechos que se imputaban y que le eran enteramente perjudiciales'. Examinado el contenido de la causa debe de ser desestimado este motivo de impugnación en atención a las siguientes razones (art. 218 LECv):

a.- La petición de la parte apelante carece de amparo legal pues pretende la aplicación analógica, que seria 'in malam partem', de distintos preceptos como el art. 260 LECv, art. 329 y art. 767-4 LECv, sin que se aprecie 'identidad de razón' alguna entre ellos y la situación analizada de negativa a someterse a una prueba de detección de sustancias estupefacientes.

b.- Aún cuando pudiera haber cierta identidad con la declaración de 'confeso' del art. 307 LECv o de 'reconocimiento de hechos' del art. 304 LECv, es lo cierto que este precepto no impone una situación imperativa, sino una potestad o facultad del Tribunal y es manifiesta que una medida tan rigurosa y extensa como suspender o limitar el ejercicio del derecho de visitas solo puede articularse a tenor de prueba directa y en particular prueba pericial que determine la inhabilidad del padre para el ejercicio del derecho-deber de la práctica de visitas y relación directa con sus hijos y consideradas siempre en beneficio o interés del menor.

c.- Dicho lo que antecede, verificada la prueba pericial y sometido al criterio de la 'sana crítica' judicial del art. 384 LECv, puede comprobarse que en ningún momento se propone la restricción de las visitas al padre como solicita la parte demandante- apelante. Así en relación con el ejercicio del 'rol parental' se dice por los peritos judiciales: ' Belarmino , conoce a sus hijas, sus limitaciones, su comportamiento, sus gustos y preferencias. Parece disponer de habilidades parentales suficientes, teniendo las menores un horario establecido, normas de conducta, asunción de responsabilidades acordes a su edad, hábitos alimenticios y de sueño y es favorecedor de las relaciones con su grupo de iguales y con su familia extensa '. Aún cuando los conflictos entre los progenitores 'no hace cesado' y se atribuye a Reyes una actuación poco favorecedora de las visitas entre las menores y el padre, pues se dice: ' A partir de este momento los conflictos entre los progenitores no ha cesado. Así, Reyes ha interpuesto denuncia por violencia de género contra Belarmino un año después del divorcio, ha desautorizado a los abuelos paternos a recoger a las menores en el centro escolar, ha interpuesto demandas por impago de pensión de alimentos y ha solicitado una modificación de medidas para restringir las visitas de las menores con el progenitor y los abuelos paternos, ha denunciado al progenitor y la abuela paterna por maltrato a las menores, existen llamadas a la UPAP por quebrantamiento de orden de alejamiento que no han podido objetivarse... '. Es lo cierto que no se aprecia motivo para suspender las visitas del padre que solo ha renunciado a visitas ante esta situación de constantes denuncias y en beneficio de las hijas.

d.- Consecuencia de lo referido la conclusión del informe pericial es claro y se dice: ' Por todo lo anteriormente expuesto y dad que no se ha podido objetivar la existencia de los presuntos malos tratos infringidos tanto por el padre como por los abuelos paternos a las menores Mara y Aitana, no se considera conveniente la suspensión del Régimen de Visitas. Por el contrario, todo ellos disponen de habilidades suficientes para garantizar los cuidados necesarios a las menores', y además se añade: ' La discapacidad psíquica de Mara no le impide desarrollar el Régimen de Visitas con normalidad; sí que pueda afectar a su capacidad de juicio crítico, siendo más fácilmente maleable y manipulable por los adultos'.

e.- En definitiva, no se aprecian motivos para revocar la resolución apelada que está plenamente fundada y motivada (art. 218 LECv) y muy al contrario procede significar la conclusión segunda del informe pericial donde se dice: ' Se ha observado la existencia de fuerte conflictividad exconyugal que se ha extendido a las familias extensas y en las que se está incluyendo a las menores, algo muy pernicioso para su desarrollo . Ambos progenitores están influyendo sobre las menores, siendo mucho más acusada esta influencia en el caso de la progenitora, que está generando en las niñas un rechazo hacia el padre y los abuelos paternos injustificado '.

Ello supone que deberán de ser los padres los que en beneficio de sus hijas y en especial de Mara superen su conflictividad y favorezcan un adecuado régimen relacional entre padre e hijas; lo cual, sin duda redundará en su beneficio y en su adecuada evolución y desarrollo en su personalidad.

1.2.- Infracción del art. 776-1 LECv.

Pocas consideraciones procede realizar sobre la imposición de multas coercitivas ante el impago de cantidades económicas, pues el referido art. 776-1 LECv tiene como finalidad última favorecer el pago y estimular al obligado al pago a cumplir con sus obligaciones pecuniarias. En todo caso, y al margen de ser una mera facultad o potestad, es lo cierto que en nuestro caso ya se han ejercitado las oportunas acciones ejecutivas para el cobro de las cantidades adeudadas, tal y como se deriva de la prueba documental practicada en ambas instancias del proceso. Por ello, que iniciada la vía ejecutiva no tiene fundamento, además, imponer multas coercitivas para obtener el cobro de lo que en forma ejecutiva e imperativa ya se está realizando, máxime, en supuestos como el presente en los que la discrepancia esencial se centra en la calificación del 'gasto de logopeda' que era objeto de acción reconvencional en este proceso.

SEGUNDO.Recurso de D. Belarmino .

La sentencia apelada se impugna por la parte reconviniente-demandada en el extremo relativo a su pretensión de que se declareque el gasto de consulta de logopeda privado a la que la madre lleva a la menor es un gasto ordinario, dado que no es ni excepcional, ni imprevisible, pues se hace de forma periódica y, además, no es necesario, ya que la menor tiene apoyo en el colegio en materia de logopedia.

Para resolver la cuestión enunciada y la calificación del gasto, hemos de partir de la específica situación que concurre en Mara que refiere el informe pericial donde se dice: ' A nivel físico, refieren ha padecido un exantema múltiple de causa generalizada a los 18 meses, que remitió a la semana espontáneamente. Desde 2009 tiene diagnosticada una Discapacidad Psíquica Leve y reconocida una minusvalía del 39%. Cursa 2º de E.P.O. en el Colegio 'Claudio Sánchez Albornoz', ha repetido 3º de Infantil teniendo en la actualidad adaptación curricular por retraso madurativo generalizado en el proceso lector-escrito. Según informe psicopedagógico presenta buena integración y comportamiento en le Centro Escolar, estando integrada y siendo aceptada'.

Ello supone que el gasto privado en logopedia para una menor como Mara de 9 años no es un gasto ni caprichoso, ni arbitrario, ni infundado, sino que deviene necesario para intentar conseguir el mayor desarrollo evolutivo de la menor dentro de su capacidad y posibilidad de progresión. Es claro que el beneficio de la menor aconseja realizar estos gastos y agotartodas las posibilidades razonablemente adecuadas para que la menor obtenga el mayor grado de superación de sus limitaciones y en la superación de su discapacidad. Dicho lo que antecede procede, además, significar algunas cuestiones relevantes:

a.- La realización de las clases privadas de logopeda no son por voluntad meramente unilateral de la madre, sino que viene aconsejado por el propio Centro educativo de la menor como refuerzo y complemento.

b.- La cantidad fijada como alimentos ordinarios del art. 142 CC es moderada y se cifra en 225 €; por lo que si ahora se incluyen los gastos de logopedia, ello sería a costa de desatender necesidades ordinarias de la menor.

c.- En relación con esta consideración debe de significarse que en el proceso principal de divorcio al analizarse por esta Sala las necesidades ordinarias de la menor para fijar la cuantía debida y adecuada (f. 6), no se considera como gasto ordinario la logopedia; por lo que si ahora se incluyera se limitaría la posibilidad de pago y atención de los gastos ordinarios ya valorados en sede judicial.

d.- En definitiva, la calificación del gastos de logopedia como extraordinario es adecuado al presente supuesto; máxime, cuando se trata de un gasto moderado (510 € y 890 € en dos años) y cuando el padre aún en sus actuales circunstancias laborales puede abonar un 50% y sin que conste que la madre reciba todos los años alguna ayuda o subvención por este concepto, ni que esa ayuda implique un 'enriquecimiento injusto' por su parte en perjuicio del progenitor obligado. Al respecto, procede realizar dos consideraciones finales:

-Es cierto que la menor recibe en el centro escolar un apoyo de dos horas de Logopedia y de cuatro horas de Pedagogía terapéutica (f. 193) y es cierto que el retraso de la menor como se deriva del informe forense es leve (f. 252). Ahora bien, aunque ello no implica que este gasto tenga que realizarse eternamente, ni de forma indefinida, sin embargo en este momento teniendo la menor nueve años, es un gasto necesario y adecuado; y ello sin perjuicio de su eliminación como 'gasto', si se acredita en el futuro que su realización no supone un avance causalmente eficiente en el desarrollo de la menor.

- Es cierto que según la prueba documental (f. 379) la menor recibió en el año 2011 la cantidad de 1.592 € en concepto de 'Ayudas al estudio para alumnado con necesidad específica de apoyo educativo'.

Ahora bien, no consta que haya obtenido otras ayudas, ni si fue un pago único o periódico o a los años que se refería esa ayuda; por lo que no puede determinarse que cubra todos los gastos de logopedia de la menor y en todo caso eso no afecta a la cuestión enjuiciada sobre la calificación del gasto.

TERCERO:Desestimándose ambos recursos de apelación no se hace expresa imposición de costas, pues carece de sentido la recíproca condena al pago de las cosas y en atención a la naturaleza específica de las cuestiones enjuiciadas y al carácter necesario del proceso de familia para su resolución.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa en nombre de Dª Reyes y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2013 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos . Todo ello sin hacer expresa imposición de costa en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.