Sentencia Civil Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 828/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 828/12 - AUTOS Nº 611/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BAZA

ASUNTO: MEDIDAS DEFINITIVAS HIJOS MENORES

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 257

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil trece.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 828/12- los autos de Medidas definitivas hijos menores nº 611/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda de D. Heraclio , contra Dª Alicia , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de junio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda sobre guarda, custodia y alimentos formulada por la Procuradora Doña Mª del Carmen Sánchez Quirante, en nombre y representación de Don Heraclio contra Doña Alicia , debo adoptar y adopto como medidas definitivas las que siguen:

1. Se atribuye a la demandada, Doña Alicia , la guarda y custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2. Se fija una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre, Don Heraclio , en cuantía mensual de 100 euros a satisfacer por adelantado y en los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la menor, si los hubiere, serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

3. Se fija un régimen de visitas por el que Don Heraclio pueda disfrutar de la compañía de su hija dos veces al mes en fines de semana alternos, sábados o domingos, durante una hora y media, de manera tutelada en el Punto de Encuentro de Murcia en horario ajustado a la disponibilidad del centro, quedando también autorizadas para participar en las visitas la abuela y tías paternas.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones .

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho de que no consten en la sentencia las circunstancias económicas que motivan el acuerdo entre los cónyuges sobre la cuantia de la prestación alimenticia en el caso de autos, únicamente constituirían una necesidad procesal, insita en el requisito de la motivación, si tales circunstancias hubieran sido objeto de debate y quedare constancia de ello en los autos, pero lo cierto es que en el acto del juicio lo único que consta en el soporte informático es el acuerdo al que habían llegado los litigantes sobre la cuantía de la prestación alimenticia, ciertamente modesta y muy cercana a la cuantia que ofrecía el progenitor, de modo que la resolución judicial no incurre en infracción alguna y de ahí que deba rechazarse dicha pretensión.

SEGUNDO.-La cuestión central y única del presente recurso es la relativa al régimen de visitas del progenitor, siendo significativo que en la contestación a la demanda la hoy recurrente pidió no solo la guarda de la menor sino el ejercicio de la patria potestad, extremo al que no dio lugar la sentencia, atribuyendo la patria potestad a ambos progenitores y un limitado régimen de visitas a favor del progenitor consistente en hora y media en fines de semana alternos -sábados o domingos- en el Punto de Encuentro y según la disponibilidad horaria del mismo, limitadísimo régimen al que la recurrente se opone en esta alzada, sin ninguna referencia a la patria potestad.

Cabe decir, en una primera aproximación, que la pretensión de la recurrente, en la práctica, supone un contrasentido, pues negar el derecho de visita, comunicación y estancia, implica la imposibilidad de ejercer la patria potestad, facultad que ha conferido la sentencia al progenitor y que no ha sido combatida en el recurso.

Y al hilo de lo anterior hay que señalar que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( S. del T.S. de 24 de Mayo de 2.000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( S. del T.S de 24 de Abril de 2.000 ). Y esta argumentación se mantenía en la sentencia de esta Sala de 28 de Marzo de 2.008 en la que se añadía que 'la sentencia del Alto Tribunal de 10 de Noviembre de 2.005 señala asimismo que 'ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

TERCERO.-Como el progenitor no ha sido privado de la patria potestad, salvo en lo que se refiere a la obligación de 'velar por ellos', esto es, vivir junto a la menor, al atribuirse la custodia a la progenitora, in abstracto conserva su derecho-deber a 'tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral asi como representarla y administrar sus bienes', según dispone el art. 154 del código civil .

El menor tiene derecho a relacionarse con sus padres en los mas amplios términos posibles y sin restricciones, lo que es una constante universal, ya acogida inicialmente en la declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.959 en la que se señalaba -principio 6- 'que los niños deberán crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en un ambiente de afecto y seguridad moral y material', lo que se reitera en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España el 30 de Noviembre de 1.990, en la que se establece el derecho de los niños que estén separados de uno o de ambos padres 'a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés del niño' -art. 9.3-, lo que viene asimismo reiterado en el ámbito europeo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeas de 14 de diciembre de 2.007 y que adapta la anterior de 7 de diciembre de 2.000, en su articulo 24.

Como señalaba esta Sala en sentencias de 3 de Noviembre de 2.006 , 9 de Abril de 2.007 y 25 de Enero y 19 de Mayo de 2.008 , cuando se produce la crisis matrimonial o de pareja, las relaciones entre los progenitores no custodios y sus hijos, denominado derecho de comunicación y visita o régimen de estancia, constituye un derecho de los padres ( artículo 160 del código civil ) pero que debe ser ejercitado en función de los deberes que comporta la patria potestad, pudiendo considerarse como la forma en que los padres que no ostentan la guarda de sus hijos han de cumplir con el deber de tenerlos en su compañía y educarlos, a los que se refiere el artículo 154 del código civil . Más que un derecho subjetivo del progenitor, es un derecho-deber de este en conexión con el derecho del hijo a recibir los cuidados, atenciones, medios y posibilidades de obtener una formación integral, por lo que su régimen ha de tener en cuenta siempre el interés del menor, principio de rango constitucional en el artículo 39 de la C. E ., que ha sido calificado por el Tribunal Constitucional, ( STC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 , 114/1997 citadas todas ellas en la 141/2000, de 29 mayo ) como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad', y que está presente asimismo, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor -y su expresión autonómica, la Ley 1/98 de de 20 de abril en su artículo 3 -, y ha sido acogido en textos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de Noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo, principio básico que se refleja asimismo en el código civil, citándose al efecto su art. 92 , en su redacción operada por Ley 15/2005 de 8 de Julio, y los artículos 154 , 156 , 158 , 161 y 172 del mismo en donde se hace referencia al interés de los menores o a la adopción de medidas en su beneficio.

El interés del menor, decía la sentencia de esta Sala de 17 de Julio de 2.009 , es un concepto jurídico indeterminado, y para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Y las de 24 de Septiembre y 15 de Octubre de 2.010, afirmaban que en su configuración concreta deben tenerse presente variados aspectos como los deseos y sentimientos del niño, considerándolos a la luz de la edad y discernimiento, las necesidades físicas, educativas y emocionales del menor, el efecto probable de cualquier cambio de situación, la edad y el sexo así como el ambiente y cualquier otra característica propia, algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo así como la capacidad del progenitor o de la persona que vaya a ejercer potestad sobre él.

En el caso de autos, los episodios de violencia que cita la recurrente, amen de ocurrir en 2.009 y 2010 cuando la menor tenia uno y dos años de edad, no se trataron de actos de violencia contra la menor sino contra la hoy recurrente, según las sentencias penales que conocieron de ello y condenaron al progenitor -folios 84 y 115-, de modo que no puede afirmarse que incidan negativamente en el interés del menor de conocer y tener comunicación con su progenitor. La situación de adicción al cannabis y esporádicamente al consumo de cocaína del que queda constancia en Junio de 2.011, según obra al folio 131, no tendrá seria incidencia cuando el derecho de visita se va a ejercer de manera tutelada y durante el limitado espacio de tiempo de hora y media en semanas alternas y en tanto no se manifieste en esos periodos de tiempo, pues lo importante al interés del menor es determinar en que medida la comunicación entre padre e hija resulta perjudicial para el menor, sin que conste haya ocurrido ningún episodio que pueda ser valorado con tal carácter, por lo que la sentencia no ha infringido precepto alguno y por ello que deba ser confirmada, como asimismo pide el Ministerio Fiscal.

Por lo demás, ninguna modificación ha de hacerse en cuanto a la posibilidad de que estén presentes en las visitas tuteladas, la abuela y tías paternas, pues ello viene autorizado por el artículo 160 del código civil , máxime si la posibilidad que se le reconoce a los citados parientes es la de participar en las visitas del progenitor, sin que la sentencia, en ningún caso, autorice tales visitas en ausencia del progenitor.

CUARTO.-Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León en la representación de Dª Alicia contra la sentencia de 5 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza en autos de Medidas sobre hijos no matrimoniales número 611/10, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, ante este Tribunal, los recursos que establece el art. 466 de la LEC ., dentro de los plazos previstos en los artículos 470 y 477 de la LEC . y sin perjuicio de cualquier otro recurso que la parte quiera interponer.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.