Sentencia Civil Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 498/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00257/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4008484 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 498 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 853 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: Juan

Procurador: MARTA FRANCH MARTINEZ

Contra: Serafin

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSE LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En MADRID, a diecisiete de junio de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 853/10 sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Serafin , representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y asistido del Letrado D. Enrique Callís Pascual del Pobil, colegiado nº 13.890, y de otra, como demandado-apelante D. Juan , representado por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez y asistido del Letrado D. José Gómez-Luengo San Román colegiado nº 51.813.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21, de Madrid, en fecha 31 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales don FELIPE DE JUANAS BLANCO, en nombre y representación de don Serafin , contra don Juan , debo condenar a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 6.010,12 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 4 de junio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por D. Juan , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Serafin contra aquél, en reclamación de 6.010,12 €, más los intereses correspondientes, basando su pretensión en el incumplimiento por el demandado de la condición a que fue sometido el depósito constituido en su notaría el 15 de febrero de 2002 con ocasión de la compraventa de un inmueble que el demandante adquirió de la mercantil GRUPO RENTA JBP, S.L., pactando que la parte vendedora efectuaría en la misma finca obras de instalación de ascensor y que la finalización de la ejecución del presupuesto tendría un plazo máximo de 15 meses desde la licencia de obras. Alega la parte apelante, en síntesis, la falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario y error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento de los requisitos necesarios para la restitución del depósito. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Son antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso los siguientes:

1º)En fecha 4 de abril de 2002comparecieron en la notaría de Barcelona de la que era titular D. Juan la mercantil GRUPO RENTA JBP, S.L. y D. Serafin para otorgar escritura de compraventa de la finca urbana sita en el piso NUM000 puerta única, del edificio en Barcelona, BARRIO000 , número NUM001 , pactando, dentro del apartado referente al precio de la compraventa cuyo importe total ascendía a 123.207,48 €, que '(...) C) En cuanto a la cantidad de seis mil diez euros con doce céntimos de euro (6.010,12) del resto del precio, el señor Serafin , me hace entrega a mí el Notario que suscribe, de un cheque bancario número NUM002 , emitido por la entidad Bancaria Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por el referido importe, al objeto de constituir un depósito notarial del que hará entrega a la vendedora cuando acredite el cumplimiento de obras y mejoras en el edificio del que forma parte integrante la finca objeto de la presente venta ' (folio 30).

2º)Con fecha 5 de abril de 2002y ante la misma notaría se levantó acta de depósito en que expresamente se dispuso que '(...) SEGUNDO.- Que la parte vendedora, se comprometió a efectuar en el edificio del que forma parte la finca antes descrita, obras de instalación de ascensor, cuyo coste total consta en el Presupuesto que se incorpora mediante fotocopia a la presente matriz, documentada y a insertar en las copias que de la misma se expidan.

Dado que tales obras no han empezado a realizarse, me requieren a mí el Notario, para que recoja en depósito la suma de seis mil diez euros con doce céntimos de euro (6.010,12) que depositael Señor Don Serafin , instrumentado por medio de un cheque bancario...

Dicho cheque quedará depositado en la Cuenta Bancaria, número... cuya titularidad la ostenta el infrascrito Notario, en la Entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo, (3102 Urb. Consell de Cent I), incorporo original de resguardo de ingreso de la mencionada entidad bancaria.

La mencionada cantidad será entregada a la parte vendedora en cuanto ésta le haga entrega de los documentos siguientes:

A la finalización de la ejecución del Presupuesto, que tendrá un plazo máximo de 15 meses desde la licencia de obras, se hará entrega de la cantidad de seis mil diez euros con doce céntimos de euro (6.010,12), siempre contra entrega de los siguientes documentos:

1.- Copia del certificado de final de obra del Arquitecto relativo a la finalización de las obras de instalación de ascensor, y,

2.- Copia del certificado oficial del número de inscripción del ascensor en el R.A.E. de la Generalitat (Registro Especial de Ascensores).

El compareciente el Señor Don Serafin , me autoriza a mí el Notario para depositar el cheque en la cuenta bancaria reseñada anteriormente, hasta que se presente certificado final de obra de acuerdo con el Presupuesto, expedido por el Arquitecto del Ilustre Colegio de Arquitectos de Catalunya, Don Héctor ... designado de común acuerdo por ambas partes comparecientes, y del número de inscripción del ascensor en el R.A.E. de la Generalitat (Registro Especial de Ascensores), en cuyo momento me autorizan a mí el Notario, para que proceda a entregar el cheque depositado, según lo antes indicado, de acuerdo con el presupuesto ejecutado. Dicho cheque deberá entregarse a la Compañía Mercantil 'GRUPO RENTA, JBP, S.L.', con la persona de su representante legal o apoderado.

Si transcurridos los plazos indicados en los párrafos anteriores no se hubieran realizado las obras acordadas, me autorizan las partes a mí el Notario para que proceda a entregar dicho cheque a la parte compradora.

Si la licencia no pudiera obtenerse por impedirlo la normativa, por incumplimiento de la vendedora o por fuerza mayor, la compradora percibirá la cantidad depositada sin nada más que reclamar ni pedir a la vendedora por el preciso concepto de realización de las obras de instalación de ascensor, debiendo aplicar dicho importe, en su caso, a la ejecución de las obras que quedan pendientes por realizar en el edificio de la finca, no perjudicando al resto de vecinos y copropietarios de la misma, y sin perjuicio de las obligaciones asumidas por la vendedora en relación con las indicadas obras'(folios 45 a 47).

3º)Mediante burofax de fecha 23 de octubre de 2007la abogada y mandataria del demandante, se dirigió tanto al demandado -que había trasladado ya su residencia en cuanto fedatario público a Madrid- como al nuevo titular de su anterior Notaría de Barcelona, D. Juan Alberto , con copia para los Ilustres Colegios de Notarios de Madrid y Barcelona, comunicando la situación en que se encontraba D. Serafin que, desde hacía más de un año les había solicitado reiteradamente por teléfono y por escrito, a ambos Notarios, la devolución del depósito dinerario efectuado en su día y al que no se había dado respuesta alguna a su petición, alegando el ahora demandado que no disponía de la contabilidad actualizada, por lo que el requirente anunciaba el ejercicio de las acciones legales correspondientes (folios 89 y siguientes).

Es igualmente relevante, para la resolución de esta litis, el hecho de que el demandado, al contestar a la demanda, únicamente se refiriese a la falta de legitimación pasiva invocando, entre sus Fundamentos de Derecho, que '... Hay una falta de legitimación pasiva, ya que se debe demandar a la vendedor(a) , conforme al Art. 1124 C.C .' (folio 116).

Partiendo de tales hechos y aceptando el otorgamiento del acta de depósito así como las condiciones del mismo impuestas por los depositantes y por el Notario, que invoca la parte recurrente y que se deducen de la transcripción anterior, hemos de referirnos a la siguiente alegación contenida en el presente recurso, referida al 'cambio de Notaría del Notario D. Juan ' así como a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley del Notariado .

Es sabido que, a tenor del precepto citado, en los casos de vacante de una Notaría, y de inhabilitación o incapacidad de un Notario, el que con arreglo al artículo 6º de esta ley deba encargarse de la Notaría recibirá bajo inventario los protocolos y demás documentos para entregarlos con igual formalidad al mismo Notario si se habilitase, o en otro caso a su sucesor en el oficio... Ahora bien, tampoco se desconoce que el objeto del proceso queda establecido, según dispone el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos contenidos en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente.

De conformidad con dicho precepto, basándose la excepción de falta de legitimación pasiva, únicamente, en la omisión de la llamada juicio de la mercantil vendedora GRUPO RENTA JBP, S.L., como correctamente se resolvió durante la audiencia previa, no cabe extender dicha excepción al hecho de que el demandado hubiese abandonado la Notaría de Barcelona y si hubiese trasladado a otra de Madrid. Consiguientemente el artículo 38 de la Ley del Notariado no puede ser aplicado a los fines que pretende el recurrente ni, por tanto, ha sido infringido por la sentencia contra la que éste apela.

Del mismo modo rechazamos la invocada faltante litisconsorcio pasivo necesario, que el recurrente basa en el hecho de no haber demandado a la mercantil vendedora GRUPO RENTA JBP, S.L., lo que sí fue oportunamente alegado al contestar a la demanda -aunque también pudiera ser apreciado de oficio, según reiterada jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 30 de noviembre de 2012 - citando al efecto como infringido, por no aplicado, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como la doctrina de Tribunal Supremo elaborada al respecto.

Según se ha expuesto anteriormente, no cabe confundir el contrato de compraventa suscrito por el demandante con la mercantil GRUPO RENTA JBP, S.L. y el depósito constituido por aquel, como depositante, y el demandado, como depositario. Pues bien, reiterando la jurisprudencia seguida por la STS de 23 de noviembre de 2012 y las que en ella se citan, se viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él, de forma que, como sostiene la STS de 17 de abril de 2008 los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio, tampoco cabe ignorar que están bien doctrina jurisprudencial reiterada, seguida, entre otras, por la STS de 20 de abril de 2011 y las que en ella se citan que '(...) la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa', de ahí que en el presente caso, en el que se ejercita una acción nacida del contrato de depósito, al igual que en el resuelto por la citada STS de 20 de abril de 2011 , en que se dirigía la acción contra la contratante de unos depósitos bancarios, proceda rechazar el litisconsorcio pasivo necesario y reconocer legitimación pasiva únicamente a quien, en su condición de depositario, celebró el contrato con el demandante (depositante).

Alega igualmente el recurrente que la sentencia de primera instancia infringe lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Notarial en cuanto en él se contempla que los protocolos pertenecen al Estado y que los Notarios los conservarán, con arreglo a las leyes, como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad. Con base en ello afirma que al haberse trasladado a otra Notaría de Madrid ha perdido la disponibilidad de aquella cuenta corriente en la que se efectuó el depósito, que, junto al resto del protocolo, en la actualidad ha pasado a disposición del nuevo titular de la Notaría de Barcelona.

Alegación que tampoco compartimos pues, sin ignorar lo dispuesto en el artículo que se cita como infringido de la Ley Notarial, tampoco se ha de desconocer que el artículo 217 del Reglamento Notarial autoriza en su último párrafo a que, siempre que el notario lo considere conveniente para su seguridad, conserve los depósitos que se le confíen en un Banco, y en caja de alquiler arrendada a su nombre como tal Notario, advirtiéndolo así al depositante y consignándolo en el acta. Situación que se ha producido en el presente caso, obrando en autos que el depósito fue constituido en determinada cuenta bancaria cuya titularidad correspondía al demandado, no a su Notaría, sin que se haya probado, por el contrario, que se haya procedido a un cambio de dicha titularidad, incumbiendo la carga de dicha prueba a la parte demandada según lo dispuesto en el artículo 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incluso cabría deducir lo contrario del hecho de que, efectuado el requerimiento tanto al entonces titular de la Notaría de Barcelona -el demandado- (folios 89 a 91) como al actual titular, D. Juan Alberto (folios 92 bis y 93), este último haya guardado silencio al respecto y el primero haya intentado justificar la falta de devolución del depósito a pesar del tiempo transcurrido, más de cinco años, cuando en el acta de depósito -fechada el 5 de abril de 2002- se fijó el plazo de 15 meses desde la licencia de obras.

Finalmente alega la recurrente que la sentencia de primera instancia tampoco ha apreciado la existencia de una condición impuesta por el Notario demandado al amparo de lo dispuesto en el artículo 217, párrafo 1º, del Reglamento Notarial según la cual la entrega no podía efectuarse en ningún caso sin la previa comparecencia de todos los intervinientes.

Es cierto que en el acta de depósito se recoge la aceptación del requerimiento por el Notario y su compromiso de hacer constar su resultado por diligencia aparte, previa comparecencia de todos los otorgantes (folio 48), pero no es menos verdad que la entrega del cheque correspondiente a la parte compradora -D. Serafin - no se encontraba condicionada a dicho requisito sino que expresamente se dispone en dicha acta que ' si transcurrido los plazos indicados en los párrafos anteriores no se hubieran realizado las obras acordadas, me autorizan las partes a mí el Notario para que proceda a entregar dicho cheque a la parte compradora' (folio 47).

Por cuanto antecede, sin perjuicio del derecho que pueda ostentar el demandado para repetir contra el actual titular de la cuenta bancaria en que se encuentra depositado en cheque cuyo importe reclama el demandante, para el supuesto de que la efectivamente se hubiesen producido el cambio de su titularidad, estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se apela.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Juan , contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 853/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 498/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico