Sentencia Civil Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 774/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00257/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 774 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a diez de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 432/2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 774/2012, en los que aparece como parte apelante D. Genaro , representado por el procurador D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. RAMIRO DIEZ BAYÓN, y como apelados D. Nicanor y Dña. Miriam , representados por el procurador D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO en esta alzada, y asistidos por la Letrada Dña. SARA CENTENO RUBIO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, en fecha 4 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada de D. Genaro contra d. Nicanor y Dña. Miriam , debo absolver y absuelvo a los demandados, condenando a la actora al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Genaro , al que se opuso la parte apelada apelados D. Nicanor y Dña. Miriam , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por los que, a continuación, se expondrán

PRIMERO.Don Genaro presento demanda contra don Nicanor y doña Miriam en reclamación de la suma de 54.690 euros en base a los siguientes hechos.

El día 28 de agosto del año 2006 los actores entregaron a los demandados, que actuaban con la intermediación del agente de la propiedad inmobiliaria don Abilio , la suma de 54.690 euros en concepto de señal (arras penitenciales) para la compra del chalet sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , fase NUM001 de Las Rozas, cuya venta se había ofertado a través de la página web 'idealista.com'. El plazo de validez de la señal vencía el 30 de mayo de 2007, por lo que antes de esa fecha debía otorgarse la escritura pública de venta del chalet para el que se fijo el precio de 546.900 euros, del que había que deducirse el importe de las arras.

A su vez los actores pusieron en venta su casa de Madrid sita en la CALLE001 nº NUM002 que finalmente vendieron el día 14 de febrero de 2007 aunque se pactó que la entrega de la vivienda podía demorarse hasta el día 31 de mayo de 2007 para hacerla coincidir con la compra del chalet de Las Rozas.

En la última semana del mes de marzo del año 2007 los actores tuvieron noticia y conocimiento por casualidad de que el chalet objeto del recibo de arras y señal formaba parte de una urbanización que había tenido toda ella gravísimos problemas constructivos hasta el punto de que existían sentencias condenatorias contra la promotora y constructora por la existencia de vicios ruinógenos debido a la falta de la debida cohesión y resistencia mecánica del mortero de agarre utilizado en los muros de ladrillo visto de la fachada del chalet, en el tejado y en los muros de carga interiores, pues el mortero presenta gravísimos problemas de disgregación, descomposición y desmoronamiento progresivo, lo que es causa de deterioro de los muros exteriores y, en definitiva, afectan a la estructura, cubierta y saneamientos de la vivienda. Aunque solamente fueron cuatro propietarios de la urbanización, que cuenta con 98 viviendas, los que presentaron demanda judicial, no debe olvidarse que el resto de las fachadas exteriores de viviendas de la urbanización fueron tratadas, tapando la original que era de ladrillo caravista, con un mortero monocopa (Cotegran) que aunque puede ralentizar el proceso de deterioro no subsana el defecto existente en el mortero de agarre de los muros que es un problema de cohesión y resistencia mecánica y que, por tal defecto, se indemnizó a sus propietarios con la suma de 210 millones de pesetas.

Inmediatamente después de conocer estos hechos se pusieron en contacto con el agente mediador y con los propietarios del chalet que habían recibido las arras para solucionar la situación, proponiéndoles someterse al dictamen de un perito para comprobar el estado de la vivienda a lo que los mismos se negaron por lo que tomaron la lógica decisión de desistir del contrato de promesa de compraventa del chalet y exigir la inmediata devolución de la cantidad entregada, iniciándose unas diligencias penales por estafa que fueron archivadas, siguiéndose con las acciones civiles que se concreto en un acto de conciliación intentado sin efecto ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda y en la presente demanda que se fundamenta en el legítimo desistimiento del contrato al estar basado en una justa causa, en la aplicación analógica de los artículos 1484 , 1485 y 1486 del Código Civil que regulan el saneamiento por vicios ocultos en el contrato de compraventa, y en los artículos 1258 y concordantes del Código Civil relativo a las obligaciones u contratos, alegando, asimismo, que los demandados habían actuado en contra de las reglas de la buena fe ya que, conociendo los problemas existentes en la urbanización y en el propio chalet, los silenciaron ante los compradores y no aceptaron la emisión de un informe pericial que pudiera determinar definitivamente la entidad de los defectos que existían en la vivienda.

SEGUNDO.Los demandados se opusieron a la demanda indicando que la vivienda objeto del contrato no padece vicios estructurales ni vicios ocultos sino que la verdadera causa de que se desistieran del contrato fue que encontraron otra vivienda que sencillamente le gustaba más o satisfacía mejor sus necesidades, como puede comprobarse viendo que el día 14 de abril de 2007, es decir cuatro días después de resolver el contrato, ya habían comprado otra vivienda, lo que debe conducir a que se declare que no existe obligación alguna de devolver el importe de las arras.

Entre toda la documentación aportado por el actor en su demanda y a lo largo del procedimiento no se ha encontrado un solo papel en el que se haga referencia expresa a que el chalet de la CALLE000 nº NUM000 , que es el que es objeto del contrato, estuviera afectado por los vicios ruinógenos a los que se refiere la parte actora en su demanda, siendo cierto que se dio el tratamiento adecuado para proteger las fachadas de las viviendas consiguiendo mejorar su estado, pero no que se les concediera a los propietarios una indemnización extra de doscientos diez millones de pesetas pues ese fue el dinero empleado en el tratamiento con mortero monocapa.

Es completamente falso que el demandante propusiera como solución encargar un informe pericial que determinara el estado de la finca y que el mismo fuera rechazado por los demandados, siendo por el contrario, como consta en el burofax de fecha 3 de mayo de 2007, que, en contestación a la carta de rescisión del contrato por desistimiento remitida por el hoy demandante el día nueve de abril de 2007, fueron los vendedores quienes lo propusieron encontrando la oposición del hoy demandante

TERCERO.La sentencia de instancia, tras hacer un análisis de la naturaleza de las arras entregadas donde llegó a la conclusión de que se trataba de las denominadas penitenciales que permiten a las partes rescindir el contrato perdiéndolas el vendedor si es el que desiste del mismo o el vendedor a devolverlas duplicadas si es él quien lo abandona, no estimó la pretensión ejercitada por el demandante al considerar que la acción en que se sustentaba la demanda, saneamiento por vicios ocultos, había caducado ya que el artículo 1490 del Código Civil establece que las acciones se extinguirán a los seis meses, siendo un plazo que no puede ser ampliado o interrumpido y apreciable de oficio, y no debe olvidarse que desde que finalizaron las actuaciones penales abiertas tras la denuncia del actor por auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2008 hasta que se interpuso esta demanda, día 16 de mayo de 2011, había transcurrido en exceso el indicado plazo.

Contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en el que don Genaro defendió que de ninguna manera la acción ejercitada en esta demanda había sido la de saneamiento por vicios ocultos, pues no se hace alusión a la misma en la narración de los hechos y en los fundamentos de derecho se alude a ella simplemente por analogía, ni tampoco era cierto que se hubiera desistido voluntariamente del contrato por el procedimiento de abandonar las arras penitenciales. A continuación la parte actora vuelve a mantener que tiene derecho a desistir del contrato al concurrir justa causa para ello ya que el comportamiento de los vendedores ha sido incompatible con las reglas generales que regulan las obligaciones y contratos y ha estado lejos de acomodarse al principio general de la buena fe al ocultar las condiciones en que se encontraba la vivienda y ofrecerle una vivienda que no cumplía con las condiciones y características esperadas.

CUARTO.No podemos aceptar la solución que ha dado la sentencia apelada a este conflicto ya que, ni siquiera, podemos admitir que comenzase a computarse el plazo de caducidad al que alude el artículo 1.490 del CC , pues tal como indica el citado precepto el mismo comienza a computarse desde la entrega de la cosa y en este caso el actor nunca llegó a entrar a vivir en la vivienda ni a tomar posesión de la misma. Además, debemos tener presente que el actor simplemente invocó tales preceptos por analogía y no debe olvidarse que, además de hacer referencia a los artículos 1484 , 1485 y 1486 del Código Civil y al principio 'iura novit curia', también invoco para acreditar el incumplimiento de los vendedores, que se dice que obraron en contra de las reglas de la buena fe, las normas generales que regulan las obligaciones y los contratos, defendiendo su derecho a desistir del contrato al concurrir justa causa para ello.

En definitiva, tras leer la demanda vemos que el actor fundamenta su pretensión en que desistió legítimamente del cumplimiento o en que resolvió debidamente el contrato de promesa de venta suscrito debido a que comprobó que la vivienda presentaba defectos estructurales muy graves que condicionaban la vida útil de la misma, hecho que resultaba esencial para la celebración del contrato y fue ocultado por los vendedores y que no fue conocido en el momento de la firma del documento de reserva y señal sino tiempo después cuando estaba próxima la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura pública.

QUINTO. Continuaremos el análisis del recurso analizando el estado de la vivienda y actuación de los litigantes ante el descubrimiento de las noticias alarmantes sobre el estado de la edificación, examinando especialmente, ya que es uno de los puntos esenciales de la defensa presentado por los demandados, si debe considerarse que el demandante resolvió el contrato sin causa justificada pues los verdaderos motivos que le llevaron a desistir del contrato fue el que hubiese encontrado otra casa en la misma localidad que le agradaba más.

No le era posible ni exigible al demandante que hiciese una profunda y exhaustiva labor de investigación sobre el estado de la vivienda, ya que no tenía posibilidad de examinar la misma al no estar en su posesión y la fecha concertada para la firma de la escritura pública estaba muy próxima. Tras analizar los documentos que se nos han aportado con la demanda debemos indicar que el estado de la vivienda era muy preocupante, ya que los reportajes periodísticos a los que pudo acceder el demandante cuando adopto la decisión de no suscribir la escritura pública aluden a que todas las viviendas de la urbanización, sin distinción alguna, se encontraban en unas condiciones ruinosas.

En el informe encargado por la Comunidad de Vecinos de la URBANIZACIÓN000 de Las Rozas al Instituto de la Construcción y del Cemento Eduardo Torroja se indica, tras analizar las fachadas de toda la urbanización, que 'la cohesión y resistencia mecánicas que presenta el mortero de cemento han resultado ser muy inferiores a las que corresponden a un material de esta naturaleza', sin que pueda conseguirse 'la recuperación de sus características potenciales'

Asimismo los informes periciales obrantes en el procedimiento seguido por cuatro propietarios contra los responsables de la obra, no son nada favorables al estado de las viviendas, así el arquitecto don Nazario , que intervino en el proceso declarativo, nos indica que las viviendas se encuentran 'en estado de ruina económica que conforme a la Ley del Suelo implica un daño irreversible' y que 'los daños detectables son generalizados a toda la urbanización de modo que no es necesario verificar una por una todas las viviendas ya que ha quedado suficientemente probado que los defectos se extienden a todo el conjunto de las viviendas'( ver folio 94).

Por su parte el informe de arquitecto don Juan María ( folios 95 y siguientes), que intervino en fase de ejecución de la sentencia que condenó a reparar los defectos constructivos, nos señala que 'la patología es generalizada en todas las viviendas de la urbanización y su existencia de ruina de los inmuebles no solo funcional sino patente y real', que la aplicación del mortero monocapa COTEGRAN protege 'del futuro deterioro por erosión y otros agentes internos pero no solventa el problema de la mala consistencia del mortero empleado' y no impide 'el envejecimiento prematuro y acortamiento de la vida útil de todas las viviendas'.

Incomprensiblemente los demandados insisten en que la vivienda se encontraba en un estado optimo y así indican que todos los problemas de los muros de carga y de cerramiento de la fachada estaban solventados habiéndose, incluso, mejorado los mismos por la aplicación del mortero monocapa Cotegran, que nunca han tenido problemas de fisuras o humedades en su vivienda, que la empresa tasadora contratada por los mismos valoró la vivienda en la cantidad de 537.675 euros sin advertir que tuviera defectos en la misma y que todo ello se encuentra acreditado con el informe pericial del perito don Conrado que es contradictorio a los aportados con la demanda. Evidentemente, como no conocemos el estado de la vivienda este es un hecho que no podemos valorar, pero si podemos indicar que el informe de tasación no nos puede ser de gran utilidad para conocer el estado de la vivienda ya que en la misma no se hace un estudio profundo de su estructura de la vivienda sino su aspecto exterior e interior, ubicación, superficie y por último, no podemos asegurar que el problema de los muros exteriores este completamente solucionado, como pretende hacernos ver la parte demandada, pues en el proceso de ejecución de la sentencia el perito designados por los condenados, don Conrado , a la hora de ocuparse de los muros exteriores de las viviendas a las que ya se las había aplicado el revestimiento de mortero monocapa Cotegran consideró oportuno ' añadir uno superpuesto después de repicar el existente y añadir una imprimación que garantice la perfecta unión entre ambos, para que no exista duda de que el revestimiento tiene el espesor necesario y garantice totalmente la impermeabilidad de dichos paramentos'. En definitiva, de modo indirecto, por el perito designado por los responsables de la obra que fueron condenados se acepta que el que revestimiento actual no es suficiente para solventar los problemas suscitados por el defectuoso estado del mortero de agarre y nos permite entender que periódicamente debe atenderse a la protección exterior.

En estas condiciones debemos reconocer que estaban debidamente justificadas las reservas que adoptó el demandante a la hora de la firma de la escritura pública de compraventa.

SEXTO.Es evidente que los demandados a la hora de concertar este contrato no actuaron con la buena fe exigible ya que silenciaron los problemas que se habían detectado en la urbanización por los que la constructora abonó, al menos, la suma de 210 millones de pesetas, más de trece mil euros por cada una de las viviendas cuyos propietarios no habían iniciado acciones judiciales. Ahora bien como no se ha solicitado que se declare nulo el contrato por concurrencia de un vicio del consentimiento por la existencia de un dolo omisivo imputable a los demandados ni se solicita que se valore tal actitud a los efectos de una posible indemnización de daños y perjuicios, no podemos tomar en consideración a la hora de resolver el litigio la actuación de los demandados que hemos considerado contraria a las reglas de la buena fe.

Por el contrario, consideramos que la actuación del demandante ha sido correcta en todo momento y respetuosa con los compromisos adquiridos ya que los documentos incorporados en esta segunda instancia al procedimiento, hoja de preinscripción de la hija del demandante en centros educativos sufragados con fondos públicos y el padrón municipal, nos demuestran que la verdadera intención del actor fue comprar la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Las Rozas para fijar allí el domicilio familiar por lo que procedió a empadronarse en ese domicilio incluso antes de suscribir la escritura pública para poder solicitar la reserva de un colegio para su hija y que solamente desistió de la idea y tuvo que buscar otra vivienda cuando se percató de los gravísimos problemas constructivos que se anunciaban sobre las viviendas. No nos debe extrañar que poco tiempo encontrase una nueva vivienda y la comprase ya que tenía necesidad de comprar una nueva al tener que desalojar aquella en la que estaban viviendo en Madrid ya que la vendió al tiempo de suscribir el documento de arras y tenía dinero el suficiente pues era el que había reunido para culminar el contrato que es objeto del presente procedimiento.

SEPTIMO.Dada la redacción del documento de entrega de arras, nos surge la duda de si nos encontramos ante un contrato autónomo, próximo a un precontrato o una promesa de venta que es lo que alega la parte actora, que obligaría a las partes en un futuro a concluir el contrato de compraventa y que permitiría a las partes separarse de su cumplimiento y de su ejecución en caso de que concurriesen circunstancias sobrevenidas extraordinarias que no se conocían al suscribir el contrato, ya que en el mismo no se alude a que las arras permitan a la partes la posibilidad de desistir del contrato sino que las mismas se fijan como una penalización para el caso de incumplimiento, así textualmente se indica que 'si la escritura de compra no se firmase por un incumplimiento imputable al vendedor este deberá abonar al comprador el doble de las arras penitenciales y que si la firma no se formaliza por un incumplimiento imputable al comprador este perderá la cantidad entregada' dejando entrever que lo que se sanciona es incumplir el deber de suscribir el contrato de compraventa, que es a lo que se obligaron las partes en el precontrato. Si el contrato lo calificáramos de este modo tendríamos que aceptar que el actor pudo validamente negarse a suscribir el contrato de compraventa al que se había comprometido y que, en consecuencia, tiene derecho a exigir la devolución de las cantidades entregadas, al estar completamente justificada su decisión de no concluir el contrato ante el conocimiento de circunstancias esenciales que se le ocultaron al suscribir el precontrato o promesa de venta donde se entregaron las arras, ya que las condiciones que posteriormente se conocieron sobre el estado de la vivienda sobre la que se firmó el precontrato de venta era sustancialmente distintas de las que en un inicio se habían previsto. En definitiva no podía aceptarse que la negativa a la firma del contrato deviniese de un incumplimiento del futuro comprador.

Si entendemos que la venta ya estaba perfeccionada, que es la función propias de las arras como elemento accidental que pude acompañar a la firma del contrato de compraventa, donde simplemente restaba la firma de la escritura pública para consumar sus efectos, debemos entender que el actor legítimamente resolvió el contrato ante el grave incumplimiento imputable a los vendedores respecto la entrega de la cosa, pues el demandante legítimamente esperaba que se le hiciera entrega de una vivienda que estuviera en unas condiciones adecuadas en función del año de su construcción y de unas calidades constructivas conformes con las normas de la buena construcción y se encontró con una vivienda que podría presentar graves daños estructurales y, en todo caso, que tenía un periodo de vida útil mucho más limitado que el esperado, pues así lo han afirmado los distintos peritos que se han ocupado de la materia como expusimos anteriormente en el fundamento de derecho quinto. En definitiva es perfectamente aplicable la doctrina del T.S. sobre el incumplimiento del vendedor al hacer entrega de una cosa distinta a la contratada o 'aliud pro alio', que contempla una doble situación tanto que 'se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosas que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir una completa frustración del fin del contrato'( sentencias del TS de 25 de febrero de 2010 y de 21 de diciembre de 2012 , entre otras muchas), que sería el supuesto ante el que nos encontraríamos.

Para rebatir estos hechos que consideramos perfectamente acreditados, la parte demandada simplemente ha presentado el dictamen del perito don Conrado , pero no debemos olvidar que el mismo aconseja que se vuelva a imprimir de COTEGRAN (mortero monocapa) las viviendas por lo que conoce que la solución adoptada hasta es momento no es definitiva y que la situación pudiera empeorarse.

Incluso valorando la situación desde la perspectiva del saneamiento por vicios ocultos deberíamos llegar a la misma solución ya que, como dijimos antes, nunca podríamos aceptar que este caducada la acción y es evidente que de haber conocido el demandante los problemas constructivos a los que nos hemos venido refiriendo la compra no se hubiera efectuado o, en cualquier caso, se hubiera dado menor precio por la misma. Los demandados mantienen que no se puede llegar a tal conclusión ya que con posterioridad al desistimiento del demandante, en concreto el día 13 de julio del mismo año 2007, vendieron la vivienda a otras personas, pero no debemos olvidar que en este caso las mismos estaban advertidas de los problemas constructivos, que se rebajó el precio en seis mil euros a pesar de la subida generalizada que experimentaban mes a mes las viviendas en esas fechas y, por último, desconocemos el interés, destino y comprobaciones que hicieron los nuevos compradores sobre la vivienda.

OCTAVO.De acuerdo con los artículos 1100, 1101 y 1108 los demandados deberán abonar intereses desde la fecha de la reclamación, en definitiva, cuando se hizo uso de la facultad de resolver el contrato suscrito. Por tanto desde el día 18 de abril de 2007, que fue cuando los demandados recibieron la comunicación que les dirigió el actor en la que comunicaba su decisión de resolver el contrato, deberán abonarse los intereses legales que se aumentaran del modo que dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

NOVENO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para regular esta materia, deben correr a cargo de los demandados ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación formulado por don Genaro , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco Miguel Velasco Fernández, contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda en los autos de juicio ordinario registrados con el número 432/2011, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a don Nicanor y a doña Miriam a que abonen al actor la suma de 54.690 euros con los intereses legales desde el día 16 de abril de 2007 en que fueron requeridos para la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras, que se aumentarán del modo que señala el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución, y al pago de las costas procesales causadas durante la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.