Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 36/2014 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº36-2014

INCIDENTE CONCURSAL Nº176/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 257 / 2014

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

RAMÓN FONCILLAS SOPENA

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a 23 de julio de dos mil catorce.

Vistosen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal tramitado con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona, pendiente en esta instancia al haber apelado la parte demandante D. Teodulfo y otros la sentencia dictada el referido Juzgado el día 8 de octubre de 2012.

Han comparecido en esta alzada la procuradora de los tribunales Dª Paloma Isabel Cebrián Palacios en representación de la parte apelante y D. Pedro Miguel en el de la apelada Constructora Pedralbes S.L y los Administradores concursales D. Claudio , Dª María Rosario y D. Gines , también como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Fallo 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Cebrian Palacios, en nombre y representación de 'ABICONSULTING SOLYNIEVE, S.L.' y otros ex- comuneros de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , CB, que se indican en el encabezamiento de la presente resolución, contra Constructora Pedralbes, S.A. representada por el procurador Sr. Barba Sopeña y la administración concursal, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Asímimo, estimando la demanda reconvencional interpuesta por Constructora Pedralbes, S.A., representada por el procurador Sr. Barba, contra la sociedad VILLAS VIII, representada por la Procurador Sra. Cebrian Palacios, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara, como consecuencia de la improcedente resolución de contrato de obra instada por Villas VIII, la procedencia de la resolución del contrato, suscrito por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 y Constructora Pedralbes S.A.,en fecha 17-2-2006.

2) Se declara que la obra ejecutada por Constructora Pedralbes, S.A., asciende a

6.719.317,88€ (IVA incluido), así como el derecho de la misma, al cobro de las cantidades reclamadas en la demanda reconvencional, y, en consecuencia, se condena a la demandada reconvenida al pago de la cantidad de 490.129'11 euros, a la actora reconvencional, incrementada con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de esta demanda.'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación los demandantes D. Teodulfo y otros. Admitido a trámite, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito impugnándolo, así como la administración concursal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló para votación y fallo el día 4 de junio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, todos ellos excomuneros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , CB, presentan demanda contra Constructora Pedralbes SA en situación de concurso de acreedores por incumplimiento del contrato de obra, según el cual dicha demandada debía construir un conjunto de 42 viviendas unifamiliares.

El contrato se suscribió el 17/2/2006. La obra debía terminarse en el plazo de 21 meses a partir de la fecha del replanteo. El replanteo se llevó a cabo el 8/2/2007 por lo que el plazo terminaba el 8/11/2008. Poco antes de expirar el plazo y cuando la obra estaba casi terminada (luego se verá que aproximadamente en el 90%) la comunidad decidió resolver el contrato y así lo comunicó por burofax enviado el 5/11/2008 dando como motivos la paralización de la obra durante más de treinta días, abandono de la misma e incapacidad para concluirla por parte de la Constructora quien rechazó los motivos. Ha actuado en el proceso constructivo como gestora y promotora por encargo de la Comunidad la sociedad Bitango Promociones SL, con la que se han mantenido las comunicaciones y relaciones. Para finalizar esta breve introducción de presentación del asunto, decir que el conjunto VIII, que es el que centra el presente proceso, se enmarca en un conjunto más amplio de trece, todos ellos objeto de contratos independientes. Algunos, por haber sufrido peripecias parecidas, han sido también objeto de controversia judicial, habiendo dictado este mismo tribunal sentencias de 15 de abril y 17 de julio de 2013 , rollos 439/12 y 65/13 , que, en cuanto resuelvan cuestiones idénticas a las aquí planteadas, deberán ser tenidas en cuenta para alcanzar soluciones congruentes.

SEGUNDO.-La parte actora solicita la declaración de resolución contractual por incumplimiento de la demandada; la liquidación de la obra ejecutada según proporción y valoración que presenta a tenor de las mediciones de la dirección facultativa; la condena de la concursada al pago de cantidad por retenciones no practicadas; la condena al pago de indemnización por daños y perjuicios por sobreprecio de la obra, por intereses de carencia y por retraso en la entrega.

La demandada se opone a la demanda alegando que no fue ella la que incurrió en causa de incumplimiento sino la demandada, no siendo procedentes las declaraciones y condenas que solicita. Asimismo formula reconvención en solicitud de declaración de resolución del contrato por culpa de la actora y de liquidación de la obra ejecutada según los cálculos por ella efectuados y de condena a la actora al pago de la cantidad de 490.129'11 euros por diversos conceptos que serán detallados y analizados en los fundamentos jurídicos siguientes.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión ejercitada en la demanda y estima la reconvencional, alzándose contra esta decisión la parte actora a través del presente recurso.

TERCERO.-Incumplimiento.Hay que señalar que la única parte que ha exteriorizado el incumplimiento resolutorio de la contraria ha sido la actora. La demandada solo adopta la misma actitud a través del escrito de contestación reconvención de fecha 12/5/2011, dos años y medio después, e invocando unos motivos, retrasos en los pagos, que no dieron lugar a ninguna reacción en su momento, hay que suponer que porque no se les otorgó la trascendencia que ahora retrospectivamente se les concede.

La única resolución que cabe tomar en consideración es la de la actora. Los motivos esgrimidos por la demandada podrían tener a lo sumo relevancia para enervar la pretensión resolutoria de la actora por el conocido principio imperante en la materia de que no puede alegar incumplimiento de obligaciones contrarias quien no ha cumplido debidamente las propias. Por último, las alegaciones que hace la demandada para exculpar la tardanza en que hubiera podido incurrir -abundancia de días de lluvia, obras o cambios encargados fuera del presupuesto, demoras en los pagos - no sirven para enervar la resolución, que se basa, no en un simple retraso sino, como se ha dicho, en la paralización y abandono de las obras y en la imposibilidad de llevarlas a su fin.

La paralización de la obra por más de treinta días se desprende del informe de la dirección facultativa, documento 54 de la demanda, donde se dice que desde mediados de septiembre la actividad era prácticamente nula, sin presencia de operarios. Este informe va precedido de anotaciones en el Libro de Órdenes donde se va dejando constancia del ritmo insatisfactorio de las obras. Es coherente con estas manifestaciones el hecho de que la certificación número 24 correspondiente al mes de septiembre refleja unos trabajos por importe de 55.511,76 euro, IVA aparte, lo que en relación con el presupuesto total de la obra de más de seis millones setecientos mil euros y el importe de otras certificaciones supone una actividad francamente reducida, compatible con lo que refleja la dirección facultativa. A esto hay que añadir que los trabajos que según la demandada se siguieron realizando en el mes de octubre por una suma más insignificante, 7.893'58 euros, no pueden darse por acreditados, como después se verá, por lo que no hay prueba de actividad desplegada en ese mes previo al de noviembre en que se produjo la resolución. La constructora demandada no ha probado la efectiva realización de trabajos en el periodo mensual anterior a la resolución por lo que hay que deducir que esta obedeció a motivo real. No basta la mera alegación de los trabajos para acreditar su realidad y la presencia activa de la constructora en la obra.

La dos sentencias de apelación que afectan a otros complejos de la misma urbanización y en que intervienen las mismas partes y se plantean las mismas cuestiones coinciden en no declarar incumplimiento de la actora por retrasos en los pagos y una de ellas, la de 17/7/2013, (en el otro recurso no se somete a debate el incumplimiento de la constructora), declara abiertamente el incumplimiento de esta. Como en nuestro caso, no se considera acreditada la realización de actividad en el mes de octubre y se consignan datos que, aunque referidos a aquel complejo en concreto, sirven para reforzar la convicción sobre la paralización e imposibilidad denunciadas en el burofax resolutorio de principios de noviembre. Datos extraídos del libro de órdenes y de actas, explícitos sobre la paralización y el propósito de reinicio de las obras, propósito frustrado por no allegar los medios necesarios y tener que presentar la solicitud de concurso el 24 de octubre.

Es cierto que ello ha sido objeto del otro proceso y no específicamente de este, pero la imposibilidad de continuación de las obras que se encontraban paralizadas en el mes de octubre y la culminación de la presentación de la solicitud del concurso, no hay motivo para limitarlo a una de las obras, dejando a las demás en una especie de oasis incontaminado de posibilidad de cumplimiento. No es razonable pensar que una imposibilidad, reconocida y declarada en sentencia firme, para terminar las obras de un complejo en el mes de octubre de 2008 no afecte a otro, de forma que para este extrañamente sí que habría recursos y posibilidad.

Los datos específicos del presente proceso -la falta de acreditación de actividad en el mes de octubre, ante la manifestación en contrario de la dirección facultativa - son suficientes para deducir de ellos la realidad de la causa de resolución por incumplimiento invocada por la actora, y 'ex abundantia' los datos procedentes del otro proceso son coherentes con tal conclusión.

Frente a ello la constructora alega incumplimiento de la comunidad por retraso en los pagos. Ya hemos visto el alcance que puede tener esta circunstancia, es decir, no resolutoria en el momento presente, pero vamos a analizar la situación ya que ha sido alegada y debatida con cierta extensión. Ciertamente hubo ciertas dificultades y retrasos en los pagos de los complejos en general. La demandada alude a cartas suyas donde insta a solucionar los problemas o de Bitango donde los reconoce y da explicaciones y solicita moratorias o ralentizaciones. Esto sucede, por ejemplo en julio de 2007 y sobre todo el 29 de octubre de ese año donde se alcanza un acuerdo de ralentización en los pagos y en el ritmo de las obras. Incluso en marzo de 2008 la constructora dice que se alcanza un acuerdo con la actora del presente proceso para extender el efecto ralentizador, aunque este acuerdo, existente, no llegó a plasmarse por escrito. La demandada alude a retrasos en los pagos de noviembre y diciembre de 2007 y de enero de 2008, hasta llegar a septiembre de ese año en que ya no se pagó -se trata de la certificación 24 cuyo pago reclama -. La actora dice que el acuerdo de 29/10/2007 no le afecta sino a otros complejos, de lo que se deduce que no había retrasos en los pagos pues no hubo necesidad de aplicar ralentizaciones y que solo se contemplaba en él la cesión de los derechos del préstamo hipotecario. Luego, en el escrito de recurso (página 44) sí que se refiere con cierta contradicción a este acuerdo como productor de efectos entre partes.

En cualquier caso, y atendiendo a las alegaciones de la demandada que es quien alega y, por tanto, debe tratar de demostrar los retrasos relevantes en los pagos, resulta que los eventuales retraso que pudo haber fueron aceptados y solucionados en la dinámica del contrato mediante acuerdos novatorios, siendo el más significativo el de 29/10/2007 y en el caso de la comunidad demandante el de marzo de 2008. No se dio a los retrasos alcance de incumplimiento relevante y resolutorio y prueba de ello es que no se tomó por la demandada, salvo algunas amenazas o advertencias, ninguna iniciativa en tal sentido. Los pagos posteriores a marzo de 2008 y hasta que llegó la crisis del contrato en otoño, no han sido presentados por la demandada como especialmente retardados y, en caso de haberlo sido, no serían en mayor medida que en épocas anteriores.

Nuestra sentencia de 17/7/2013 alude como dato decisivo para disipar cualquier atisbo de incumplimiento resolutorio al mencionado acuerdo de 29/10/2007. La otra sentencia, de 15/4/2013 , distingue entre los pagos anteriores a dicho acuerdo, que no deben ser considerados resolutorios, ya que la constructora decidió que no lo fueran y prefirió pactar expresamente aplazamientos, y los retrasos que pudo haber con posterioridad, que en definitiva también se pagaron salvo las certificaciones controvertidas de septiembre y octubre, como en el caso presente. La sentencia concluye que 'ni el impago de las certificaciones 23 y 24 ni el retraso en las de mayo, junio y julio nos permiten apreciar un verdadero incumplimiento'.

En definitiva, que el incumplimiento resolutorio ha de atribuirse a la constructora demandada.

CUARTO.-El rechazo de la postura de la demandada debe llevar también al de la mayoría de las concretas peticiones que formula y que han sido estimadas por la sentencia de primera instancia.

Certificaciones de obra 24 y 25, correspondientes a septiembre y octubre de 2008. La primera está extendida -documento 9.25 de la contestación, folios 340 y 341 - y firmada por la dirección facultativa, sin que conste rechazo u objeción en el plazo de cinco días previsto en el contrato. Por ello, y en coincidencia con la sentencia de 15/4/2013 , se concederá por la cuantía que refleja de 59.397'58 euros. En cambio, la segunda, que ni siquiera lo es pues no ha sido confeccionada ni presentada, ni menos aun aceptada por la dirección facultativa, no se puede conceder ya que no concurren las condiciones mínimas de objetividad y credibilidad.

Trabajos adicionales, como aljibes y grupos electrógenos, y partidas ejecutadas no incluidas en el contrato.-Deben rechazarse, como también se hace en las dos sentencias de referencia, que invocan como motivo el carácter de precio cerrado del contrato y el consiguiente carácter excepcional de los incrementos de obra, que deben seguir para su aprobación un estricto proceso de autorización, que no se observa en el caso presente. Por lo que se refiere a los aljibes y grupos electrógenos, la constructora tenía que conocer la necesidad de su instalación en el momento de fijar el precio cerrado del contrato por lo que no puede pretender cobrar aparte su importe.

Acopios y gastos de desmontaje.-Tampoco se conceden por las sentencias por tratarse de partidas acreditadas únicamente por documentos de creación propia, no acreditadas o necesariamente a cargo en todo caso de la constructora como el desmontaje y retirada de material.

Gastos de devolución de pagarés e intereses de demora por los retrasos en los pagos.-Son partidas también rechazadas en las sentencias que aluden a los acuerdos de ralentización para considerar novadas las consecuencias anteriores. En nuestro caso el último acuerdo, como se ha dicho, fue en marzo de 2008 por lo que de las relaciones presentadas por la constructora deberían eliminarse todas las partidas anteriores, lo que dejaría la petición en unos términos modestos y compensables, como dice la sentencia de 15/4/1013 , con los beneficios experimentados por la constructora al no tener que sufrir las retenciones del 4% del importe de las certificaciones de obra que se le iban pagando. El disfrute de ese capital sirve de compensación al dejado de percibir por los retrasos de pagos que pudieron producirse. El criterio de nuestra sentencia anterior se juzga razonable y equitativo por lo que procede adoptarlo en el caso presente.

Perjuicio sufrido por lucro cesante por la resolución anticipada.-Como la resolución fue por culpa de la constructora no puede solicitar perjuicio por este concepto. Si se vio privada de terminar la obra y obtener la totalidad del beneficio industrial esperado fue por causa a ella imputable.

QUINTO.-La parte actora, al tiempo que pide la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, pide también el pago de algunas cantidades que no han sido concedidas por la sentencia de primera instancia y que reitera a través del recurso.

Incremento del precio de la obra respecto al precio cerrado con la constructora.-Alega la actora que para la terminación de las obras tuvo que contratar en enero de 2009 a una nueva constructora lo que supondrá un coste superior al precio cerrado con la demandada, siendo ese coste el que tendría que indemnizar esta. La petición no está cuantificada en la demanda donde la parte se limita a decir que, si bien existe un precio concertado en el nuevo contrato, no es menos cierto que a día de hoy no existe una liquidación firme, por lo que la cuantía del sobrecoste es determinable pero no determinada en la actualidad. Coherentemente con este planteamiento, en el suplico de la demanda se pide como indemnización el 'incremento del precio de terminación de la obra. Este sobreprecio queda determinado por la diferencia entre el coste de terminación y el precio pendiente en el contrato incumplido por Constructora Pedralbes SA y que deberá determinarse con carácter posterior la cifra liquidatoria por depender de esta.'

El proceso se ha desarrollado a través del tiempo con la lógica oportunidad de practicar la prueba y llegado el momento final la parte sigue sin concretar el importe del perjuicio y eso que la obra ya estará finalizada. Así en el escrito de recurso la parte se limita a remitirse al documento 55 de la demanda consistente en el nuevo contrato, del que se desprende el incremento del precio para la finalización de las obras. Es decir, que se remite a la documentación inicial que reconocía era insuficiente para determinar el monto indemnizatorio.

Es evidente que con esta defectuosa presentación de la cuestión, no puede estimarse la petición, por ser contraria a las exigencias del art. 219 LEC . La inconcreción se advierte en el hecho de que, mientras el perito judicial hace unas consideraciones sobre el sobrecoste, la parte no las recoge sino que viene a remitirse simplemente a la factura de la nueva contrata. En estas condiciones es imposible conceder ninguna cantidad, por vetarlo la deficiente presentación de la parte.

Incremento del pago de los intereses de carencia.-Igual sucede con este concepto. La parte, si bien presenta una certificación de la Caja de Ahorros concedente del préstamo, dice que es provisional y que aqueda pendiente de ulterior liquidación. También en este caso ha transcurrido el proceso sin que se haya ahondado en la prueba de este presunto perjuicio y se llega al escrito del recurso donde se hace remisión simplemente a dicha liquidación, prescindiéndose de la ulterior y definitiva, que no se sabe cuál es, pero que según el perito judicial, designado a propuesta de la parte actora, es una cantidad inapreciable, lo que tampoco ha sido objeto de la menor atención ni comentario de la parte.

Por la misma razones que en el caso anterior no puede concederse nada por este concepto.

Indemnización por retraso en la entrega.Se solicita en función del precio de arrendamiento de vivienda similar durante el tiempo de retraso en la entrega, precio que nuevamente se deja a una determinación futura, la que provenga de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Consejería del medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del territorio de la Comunidad de Madrid. Eso es lo que se expone en el cuerpo de la demanda y se traslada al suplico, al que se añade la previsión subsidiaria de la penalización por retraso contenida en la cláusula 13ª del contrato. Ninguna prueba se ha practicado en torno a los criterios valorativos procedentes de la Administración por lo que se desconocen, pese a lo cual en el escrito de recurso la apelante sigue remitiéndose, en este caso sin la previsión penalizadora subsidiaria, a tales criterios. También existen dudas sobre el periodo de retraso, dudas introducidas por el perito judicial, que acorta el periodo acotado inicialmente por la parte, que nada dice al respecto. De nuevo la confusión y falta de rigor en la presentación y acreditación del perjuicio impide la concesión de cualquier cantidad reparadora.

Retenciones.-Como la actora no efectuó retenciones del 4% cuando procedía a pagar las certificaciones de obra, pretende que ahora se las restituya la constructora. La pretensión es difícil de entender. Como con toda lógica expresa el perito judicial, 'La retención del 4% de garantía era una potestad de la Propiedad, que no practicó en el momento de recibir las certificaciones. No sabemos las causas pero no creemos que deba reclamarse a posteriori como si fuera una deuda, ya que estas cantidades se destinan a cubrir reparaciones y desperfectos que se detecten en la obra al final. En este caso ya se han contabilizado los desperfectos y reparaciones en la liquidación'. No se puede estar sino de acuerdo con tal razonamiento.

A mayor abundamiento, la parte apelante, cuando solicita en el apartado decimosegundo de su escrito de recurso las cuantías reclamadas en la demanda, ya no se refiere en absoluto a las retenciones.

SEXTO.-Hemos dejado para el final el tema de la liquidación de la obra efectiva y correctamente ejecutada. Cuando se resolvió el contrato se realizó una reunión de personal de Bitango, de la constructora demandada y de la dirección facultativa y se certificó un 92'76% del presupuesto total, porcentaje que se rebajó por la necesidad de rehacer algunos trabajos al 86'06%, en lo que no estuvo de acuerdo la constructora. En la demanda, la actora presenta la liquidación al 86'06%, lo que supone una cuantía de 5.819.145'10 euros, mientras que la demandada presenta un porcentaje mucho más elevado, que supone una cuantía de 6.719.317'88. El perito judicial, que ha analizado las diferentes variables y elementos de juicio y llega a la conclusión de que la obra realizada correctamente asciende al 88'85% del total.

Ya que las partes piden que se haga esta determinación, así se hará, según el cálculo del perito. No obstante no se advierte qué consecuencia práctica puede tener la consignación del dato. La tendría en el caso de que la Propiedad hubiera pagado por encima del valor de la obra liquidada y estuviera en situación de pedir el reintegro, o, al revés, que la constructora hubiera percibido menos y pudiera reclamar el pago hasta completar el valor de la obra realizada. Pero no es el caso. La obra, hasta llegar a la certificación de septiembre de 2008 se había pagado a tenor y ritmo de las certificaciones libradas hasta entonces y lo que ha sido objeto de reclamación y debate ha sido la procedencia del pago de esa certificación y la siguiente y ya se ha resuelto este problema concreto.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede hacer condena en cuanto a las costas del mismo.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Teodulfo y otros, excomuneros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , CB, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona, de fecha 8 de octubre de 2012 , la cual se revoca en el sentido de estimar en parte la demanda y la reconvención, de forma que se declara la procedencia de la resolución por parte de dicha apelante del contrato de obra suscrito con Constructora Pedralbes SL. en fecha 17 de febrero de 2006, por incumplimiento de esta última; se declara que la obra efectiva y correctamente ejecutada asciende al 88'85% del presupuesto total pactado; se condena a la apelante a pagar a la demandada la cantidad de 59.397'58 euros, importe de la certificación número 24, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reconvención. Se desestiman las demás peticiones formuladas por las partes y se mantiene la no imposición de costas en primera instancia, lo que se hace extensivo a las del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Líbrese certificación de la presente y remítase al Juzgado de origen a los efectos pertinentes junto con los autos originales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.