Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 329/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 329/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 634/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 257/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintinueve de septiembre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 329/2014, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada la entidad LLAR D'INFANTS EL PETIT AVET, S.C.C.L., representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por la Letrada Dña. MARIA DOLORS VILALTA FOSSAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 634/2012, seguidos a instancias de la entidad LLAR D'INFANTS EL PETIT AVET, S.C.C.L., representada por la Procuradora Dña. EVA MORER CABRÉ y bajo la dirección de la Letrada Dña. MARIA DOLORS VILALTA FOSSAS, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda instada por la Procuradora Sra. Eva Morer, en nombre de la entidad Llar d'Infants El Petit Abet, SCCL, contra la entidad Catalunya Banc, SA, debía DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de 3 de mayo de 2007 objeto del procedimiento y CONDENO a la demandada a la devolución a la actora de la suma de 19.725,55 Euros, con deducción de los intereses percibidos por la actora proporcionales a dicha cantidad, más los intereses legales del principal establecido desde la fecha del contrato en 3 de mayo de 2007. Con la imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 22/4/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento del contrato de compraventa de valores suscrito con la demandada el 3 de mayo de 2007.

La sentencia estimó probada la existencia del vicio del consentimiento y declaró la nulidad del contrato, condenando a las partes a la devolución de prestaciones.

La demandada interpone recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: a) el contrato de compraventa cuya nulidad se pretende es un contrato de tracto único que se consumó en el momento de la suscripción, la acción ejercitada no es de nulidad, sino de anulabilidad, por lo que en el momento de interponer la demanda la acción había caducado, al haber transcurrido más de 4 años desde la consumación del contrato, b) error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia del vicio del consentimiento alegado, máxime si tenemos en cuenta que la intervención de la demandada fue la de un mero intermediario en la compra de valores, desarrollando labor de custodia y administración de valores y no la de asesoramiento, c) la información suministrada fue suficiente para la comprensión del producto que adquirió la actora, d) en caso de apreciar la existencia del error como vicio del consentimiento, estaríamos ante un error inexcusable pues la actora podía haberlo superado si hubiera desplegado la diligencia que le era exigible, e) carencia sobrevenida de objeto al haber sido convertidas las participaciones objeto de compraventa en acciones de la entidad, así como por el hecho de haber vendido la actora las acciones recibidas en canje a las participaciones preferentes en su día adquiridas percibiendo la cantidad de 17.214,45 euros tras la interposición de la demanda, f) no cabe estimar la acción subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios puesto que se ha extinguido la relación contractual al vender la actora las acciones que le fueron entregadas en canje por las participaciones en su día adquiridas, g) incongruencia en el fallo no cabe la restitución acordada en el fallo de la sentencia en tanto la actora no puede reintegrar las participaciones en su día recibidas al haberlas canjeado por acciones de las que posteriormente se ha desprendido, h) no procedería, de mantenerse la condena al pago de la cantidad reclamada, la que se refiere al interés legal desde el momento de la suscripción, puesto que este interés es superior al que hubiera percibido la actora por una imposición a plazo fijo, en su caso el dies a quo para el cómputo del plazo no podría ser nunca la fecha de suscripción, sino desde el momento en que se efectuó la venta.

De lo anterior resulta ser objeto de controversia en esta alzada:

a) la caducidad de la acción

b) la existencia del vicio del consentimiento alegado y, en su caso, su condición de inexcusable.

c) la carencia sobrevenida de objeto o la procedencia de estimación de la acción subsidiaria de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

d) la procedencia de la condena al pago de intereses y, en su caso, el dies a quo para el cómputo de los mismos.

SEGUNDO.- Hechos probados o no controvertidos.

La presente resolución ha de partir de los siguientes hechos que n han sido controvertidos por las partes:

1º Los litigantes concluyeron el 3 de mayo de 2007 contrato de compraventa de participaciones preferentes denominadas Serie A, Caja Cataluña Preferential Issuance LImited. En virtud del contrato la actora adquirió 40 participaciones por un valor de 1.000 euros cada una, importe total de la inversión 40.000 euros.

2º El 1 de abril de 2011 la actora pretende la devolución de la cantidad aportada, comunicándole la entidad que ello no es posible, salvo por la venta de la participación adquirida en el mercado secundario. La actora firma el 15 de abril autorización para la venta. Finalmente el 5 de octubre de 2011 recibe la cantidad de 3.000 euros.

3º En el mes de junio de 2013, tras la conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de la entidad, la actora decidió venderlas percibiendo como consecuencia de ello la cantidad de 17.214,45 euros.

TERCERO.- Caducidad de la acción ejercitada.

Respecto de esta cuestión argumenta la recurrente que la consumación de los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y deuda subordina se produjo en el momento en que se pagó el precio y se adquirieron las participaciones, puesto que tras ello no restan obligaciones pendiente de cumplimiento a cargo de ninguno de los dos contratante. De lo anterior resulta, según su versión, que la compraventa no es un negocio jurídico de tracto sucesivo. Si en el presente supuesto, consumada ésta sigue la entidad financiera en relación con el comprador como consecuencia del pago de dividendos, es debido no a la falta de consumación del contrato de compraventa, sino a la condición de título valor que concurre en el objeto de ésta. Funda su alegato en diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados.

La cuestión no es pacífica entre la llamada jurisprudencia menor, así algunas Audiencias Provinciales, como las que cita en el recurso la apelante, sostienen la posición que ella defiende, pero también otras adoptan un criterio distinto e idéntico al que acoge la sentencia de primer grado, entre éstas últimas, la propia Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, siendo parte también CATALUNYA BANC, S.A., que en sentencia de 18 de diciembre del 2013 razonó lo siguiente:

El precepte que acabem d'esmentar disposa que en els casos d'error en el consentiment el termini de quatre anys comença en el moment de la consumació del contracte.

Partint d'aquesta premissa, escau examinar si la consumació del contracte d'adquisició de participacions preferents es produeix en el mateix moment en què es perfecciona (concurrència de voluntats sobre la cosa i el preu), com defensa l'apel lant, o bé en un altre posterior, criteri assumit per la sentència impugnada.

Aquesta segona tesi ens porta a determinar quan s'ha d'entendre produïda la consumació d'aquests contractes.

La sentència del Tribunal suprem d'11 de juny de 2.003 explica:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (..), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (..) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (..) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (..) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Salamanca de 19 de juny de 2.013 , s'ocupa específicament d'aquestes qüestions en relació amb la compra de participacions preferents:

'es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días... ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes... porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación... tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento..

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido... estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión'.

El mateix criteri podem trobar, interpretant-la 'a contrario sensu', a la sentència de la Secció Setena de l'Audiència d'Astúries de 29 de juliol de 2.013 .

SISÈ. Coincidim totalment amb les resolucions que acabem d'esmentar i amb el criteri de la sentència apel lada.

En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada.

Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).

El cert és que la demandada s'ha ocupat de demostrar amb la documentació que ha presentat que va estar pagant el que anomena interessos o cupons fins el desembre de 2.011.

Per tant, és contradictori al legar que les seves obligacions derivades de la venta de les preferents que havia emès finien en el mateix moment de la venda, atès que durant bastants anys després de cadascuna, va anar pagant quantitats als compradors derivades dels drets que havien adquirit en virtut d'aquelles compres.

SETÈ. No podem passar per alt que la majoria de les sentències citades per la demandada amb la finalitat de donar suport jurídic a la seva tesi, no resolen casos de venda de preferents emeses per la pròpia venedora, sinó de supòsits en què el contracte que lligava a una societat financera amb els compradors de preferents no era de venda, sinó de gestió o intermediació d'una cartera.

És a dir un contracte de mandat o de comissió mercantil, en virtut del qual l'entitat bancària es limitava a gestionar per compte d'un client l'adquisició de preferents emeses per terceres societats, de manera que la seves obligacions s'entenia que acabaven i es consumaven quan s'havia produït la venda ja que la seva tasca intermediadora havia finalitzat.

Res a veure, doncs, amb el cas que ara ens ocupa.

A tot això afegirem que fins i tot en aquests casos no són poques les sentències que consideren que el dia inicial de còmput dels quatre anys no és el del dia de la venda, sinó aquell en què l'adquirent ha pogut tenir coneixement de l'existència del seu error, quan l'entitat emissora de les preferents ha deixat d'actuar com esperava el client del producte que creia que havia contractat: Pagant les quantitats corresponents que aquest darrer pensava que responien a interessos.

En aquest sentit, per exemple, la sentència de la Secció Tercera de l'Audiència de Córdoba de 12 de juliol de 2.013 .

No es descabellado sostener, como hace la apelante y recogen sentencias de algunas Audiencias, que en la compraventa de participaciones preferentes la consumación del contrato se produce con el pago del precio y la transmisión de las participaciones que se incorporan al patrimonio del comprador, momento a partir del cual la entidad vendedora aparece desligada del comprador, siendo que las obligaciones que mantiene respecto de éste ya no derivan de la compraventa, sino de la propiedad del titulo. Pero no es menos correcto sostener el criterio contrario y ello porque el presente supuesto como el presente la entidad financiera no está vendiendo a su cliente participaciones preferentes, acciones u otro título valor emitidas por un tercero, sino las participaciones preferentes emitidas por una sociedad del mismo grupo. Es decir, concurre en ella la doble condición de vendedor y emisor de las participaciones o deuda subordinada vendida.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período..

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, mantiene vinculación con la entidad emisora de las participaciones. El nombre de 'participaciones preferentes' nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no existe en realidad, puesto que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad, pero no otorgan a su titular preferencia alguna, más al contrario, más allá del derecho a cobrar un dividendo vinculado a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora, carecen de otros derechos que sí se reconocen a los accionistas como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, derechos que sólo les son reconocidos cuando la entidad deje de pagar dividendos durante cuatro ejercicios consecutivos o en otras circunstancias como la modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

La deuda subordinada es también título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitidos habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en los que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

A la vista de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no cabe negar que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, vínculo que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, como hemos señalado ya en múltiples sentencias, por todas la de 12 de junio de 2014 'la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso', por todo ello no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia de instancia al rechazar la caducidad de la acción ejercitada.

CUARTO.- Existencia del error y su calificación como excusable.

En el siguiente motivo del recurso se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y por infracción de las reglas de la carga de la prueba, al haber apreciado el error como vicio en el consentimiento, argumentando que la carga de la prueba corre a cargo del que alega el error.

Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, los contratos suscrito por ambas partes litigantes deberían ser declarados válidos y eficaces, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si la demandante fue debidamente informada de la naturaleza del producto y de los riesgo que suponían su contratación, así como si contaba con conocimientos suficientes para conocer tales características. Si carecía de conocimientos y no fue debidamente informada, la concurrencia del error resulta incuestionable.

Pues bien de la documental aportada resulta claramente que la actora carecía de conocimientos y no fue debidamente informada. La orden de compra de las participaciones preferentes a que se refiere esta litis (folio 39) cuando determina el perfil del producto lo califica de CONSERVADOR, cuando define el perfil de producto dice textualmente 'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'. Por otra parte si examinamos el test de conveniencia que aporta la entidad financiera (folio 235) resulta evidente que la contratante a que éste se refiere ( Andrea ) no tiene los conocimientos a que hemos hecho referencia, ni ha trabajado en el sector financiero, asimismo resulta claramente su perfil conservador.

Como hemos señalado en la sentencia ya citada 'las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.'.

En este caso desde luego no consta que la entidad financiera informara correctamente al cliente de las características del producto que le vendió, ni de los riesgos que comportaba. La documental muestra exactamente lo contrario, cuando la actora -que mantenía relaciones profesionales con la demandada como lo prueban los mails en que se refieren a la retroacción de comisiones- acudió a la demandada para invertir la cantidad de 40.000 euros, confió en su criterio y asesoramiento y la entidad, siendo conocedora del perfil conservador de su cliente, le vendió participaciones en una entidad de su propio grupo. El producto financiero así adquirido era en realidad complejo y comportaba el riesgo de pérdida incluso íntegra del capital aportado. Pese a ello la entidad financiera hizo constar en el contrato que se trataba de un 'producto de perfil conservador, apto para inversores que no quieren asumir riesgos e inversiones a corto plazo'.

La discordancia entre las verdaderas características del producto y la información que sobre el mismo se suministró a la actora pone de manifiesto de forma palmaria, no sólo que la actora sufrió un error esencial al contratar el producto, sino que este error fue propiciado por la defectuosa información que le suministró la entidad financiera demandada. En definitiva es posible concluir que el error existió y no sólo es inexcusable, sino que fue inducido por la propia entidad financiera que, bajo la apariencia de un producto sin riesgo y líquido, vendió a la actora - cliente de la entidad y por lo tanto confiada en sus servicios- un producto financiero complejo que entrañaba riesgos de los que la actora no fue, ni pudo ser consciente, precisamente como consecuencia de la forma de actuar de la demandada que, como mínimo, merece ser calificada de poco cuidadosa.

QUINTO.- Carencia sobrevenida de objeto por conversión de participaciones en acciones y posterior venta.

Tal como se recoge en los hechos probados, una vez iniciado el procedimiento se produjo un hecho relevante que la actora comunicó al juzgado como es la conversión forzosa de las participaciones preferentes objeto de la presente litis en acciones de Catalunya Banc SA y, posteriormente, la venta de estas acciones por la actora, percibiendo por ello la cantidad de 17.214,45 euros. Consecuentemente en la actualidad la actora no es titular ni de las participaciones preferentes inicialmente adquiridas, ni de las acciones por las que las canjeó.

Argumenta la recurrente que lo anterior deja vacío de contenido el presente procedimiento, pues ni puede invocarse la nulidad y sus consecuencias al ser imposible que la actora devuelva las prestaciones recibidas, ni cabe la estimación de la acción subsidiaria de resolución con daños y perjuicios, pues no es posible resolver una relación contractual que la parte instante ha dado por extinguida, primero con el canje de las participaciones preferentes por acciones y, posteriormente, la venta de éstas.

La cuestión ha sido ya resuelta desestimándola por sentencia de la Sección 2ª de esta misma Audiencia de 18 de diciembre de 2013 , cuya argumentación compartimos, así como por auto de esta misma Sección dictado en el rollo 99/2014 .

En definitiva no puede pretender la recurrente la carencia sobrevenida de objeto cuando el procedimiento, sea por acción de resolución o por la de nulidad que es la que finalmente estima la sentencia y ha sido confirmada en virtud de lo razonado en los anteriores fundamentos, tiene por finalidad la recuperación del capital invertido en un producto que resultó ser distinto del ofrecido por la entidad. En este contexto el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de ésta no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato.

SEXTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Afirma la recurrente que el fallo de la sentencia es incongruente con lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil y ello porque, contraviniendo el tenor literal del precepto, no condena a devolver las cosas que fueron materia del contrato (las participaciones preferentes), sino, atendiendo al hecho incontrovertido de que consecuencia del canje y posterior venta, éstas ya no existen ni se encuentran en posesión de la actora, condena a la devolución de la cantidad invertida, minorada en el importe percibido por la actora como consecuencia del canje y venta. Sostiene también que la condena al pago del interés legal de la cantidad objeto de condena supone un enriquecimiento injusto de la actora puesto que el interés legal es superior al interés remuneratorio por una imposición a plazo fijo en el tiempo del contrato y esto precisamente es lo que sostiene que contrató, por otra parte únicamente procedería el pago del interés legal del dinero a la cantidad objeto de condena, desde el momento en que se produjo la venta de las acciones de la demandada al FROB, pero nunca por la totalidad de la cantidad reclamada y menos desde la suscripción.

La STS de 11 de febrero de 2003 refiriéndose a los efectos de la declaración de nulidad afirmaba que '.. procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales '.

Admite también nuestro más alto tribunal la posibilidad de adaptar las consecuencias de la nulidad a las circunstancias del caso, así la STS 118/2012, de 13 marzo dice ' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad '.

En el presente supuesto, declarada la nulidad del contrato la consecuencia será la devolución por la entidad financiera de la cantidad percibida (37.000 euros) más los intereses legales desde el momento en que la recibió (identificando intereses legales con los frutos a que se refiere el art. 1.303).

La actora por su parte viene obligada a devolver las participaciones preferentes y los intereses cobrados vigente el contrato. Habida cuenta que las participaciones preferentes ya no existen, es evidente que no cabe la restitución in natura, pero si por sustitución. La actora viene por lo tanto obligada a reintegrar a la demandada el importe recibido como consecuencia del canje y posterior venta de las participaciones que adquirió.

Consecuentemente de la cantidad a reintegrar por la entidad demandada deberá deducirse el importe que la actora ha recuperado mediante el canje y posterior venta de acciones.

De la compensación entre las cantidades que deben reintegrarse recíprocamente actora y demandada resulta el importe de la condena (19.725,55 euros).

En definitiva como consecuencia de la nulidad del contrato la entidad financiera debe devolver lo que percibió más los frutos, esto es el capital inicialmente reclamado (37.000 euros) más los frutos que obtuvo la demandada que se identifica con el interés legal, es irrelevante el rendimiento que de dicho capital hubiera podido obtener la actora si lo hubiera invertido (como era su intención) en un depósito a plazo, porque lo que el precepto toma en consideración es el rendimiento obtenido por la entidad financiera obligada a devolver el importe recibido (37.000). Es por ello que también es irrelevante a estos efectos que la actora, como consecuencia del canje y venta, no esté ya reclamando los 37.000 euros, sino únicamente la parte que no ha podido recuperar (19.725,55 euros).

Por último y a los efectos de dar cumplimiento al mandato del art. 1.303, la actora deberá devolver los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, todos, no únicamente los que sean proporcionales a la cantidad objeto de condena y ello porque debe devolver lo que recibió durante la vigencia del contrato, con independencia de si recupera el importe entregado por efecto de la condena o por el canje y venta de las participaciones preferentes. Puede argumentarse que las cantidades que debe reintegrar la actora y que se compensan con aquellas otras que viene obligada a pagar la demandada, deberían también incrementarse con el interés legal desde el momento en que las percibió. La cuestión ha sido resuelta en sentido negativo en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de abril de 2014 cuyos argumentos compartimos plenamente y reproducimos a continuación:

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '.. enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

En definitiva la sentencia de primer grado se confirma sustancialmente, si bien con la precisión contenida en el párrafo anterior en virtud de la cual la demandada podrá deducir de la cantidad a pagar a la actora los importes percibidos por ésta en concepto de intereses durante la vigencia del contrato.

SÉPTIMO.- Costas

Desestimados en su integridad el recurso, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 del Código Civil , las costas devengadas en esta segunda instancia se imponen al recurrente.

En cuanto a las costas de primera instancia debe rechazarse la pretensión de la recurrente de que no le sean impuestas. La cuestión debatida es puramente jurídica y no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la exoneración que pretende. No estamos ante una jurisprudencia vacilante o contradictoria en la aplicación de la norma que da lugar a la estimación sustancial de la pretensión, sino ante soluciones diferentes en función de las peculiaridades fácticas resultantes de la prueba en cada caso concreto. Las dudas de derecho, de las que se ha dado cuenta en el fundamento anterior, se limitan a la determinación del alcance de la obligación accesoria de interés en la restitución de efectos consecuencia de la nulidad, por lo que no se consideran relevantes para enervar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Ripoll en los autos de Juicio Ordinario 634/2012 de 22 de abril de 2014 y CONFIRMARla misma si bien suprimiendo del fallo la frase 'proporcionales a dicha cantidad', con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.